STF já tem maioria contra ICMS sobre softwares, mas decisão é adiada


Ministro Dias Toffoli, relator, votou a favor da ação contra regras de Minas Gerais / Foto: STF

O plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) já tem maioria de votos contra a cobrança do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (softwares). O placar de 6 x 3 foi alcançado em sessão de julgamento realizada nesta quarta-feira, 4, que foi interrompida com pedido de vista do presidente da Corte, ministro Luiz Fux, e deve ser retomado na próxima semana.

Com esse placar, com a maioria dos 11 votos da Corte, o  STF deverá rejeitar em sessão na próxima semana a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 5659, que foi ajuizada pela Confederação Nacional de Serviços (CNS) contra normas do Estado de Minas Gerais sobre a matéria. A entidade afirma que os programas já estão sob a incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS). Por isso, os softwares estariam sendo tributados duas vezes, o que é proibido pela Constituição.

O julgamento foi retomado com o voto com relator, ministro Dias Toffoli. Ele votou para excluir as atividades ligadas a software da incidência do ICMS. Para o magistrado, houve uma escolha legislativa de fazer incidir o imposto municipal, o ISS, e não o estadual, sobre o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador.

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Na avaliação de Toffoli, o simples fato de o serviço encontrar-se definido em lei complementar como tributável pelo ISS já atrairia, em tese, a incidência tão somente desse imposto sobre o valor total da operação e afastaria a do tributo estadual.

O voto do relator foi acompanhado pelos ministros Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Ricardo Lewandowski e também pelo decano Marco Aurélio Mello. Já os ministros Edson Fachin, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes deram votos contrários. O novo ministro Nunes Marques toma posse nesta quinta, 5, e deve apresentar seu voto na retomada do julgamento.

“O STF tem entendido que, na hipótese de disponibilização online, sem cessão definitiva do programa de computador, o usuário remunera o detentor da licença mediante pagamentos periódicos em regime de assinatura pelo tempo de utilização do produto, portanto, não há aqui uma transferência da titularidade do bem. O programa nesse caso não é vendido e, portanto, penso que não é possível falar tecnicamente em circulação de mercadoria e consequentemente não é possível falar de incidência de ICMS”, afirmou o ministro Luís Roberto Barroso.

O plenário também julga em conjunto uma ação contra lei de Mato Grosso sobre o mesmo tema. Nessa ação, a relatora, ministra Cármen Lúcia, também votou para manter a cobrança do ICMS, sob o fundamento de que programas de computador não são equivalentes a prestações de serviços. “As operações mercantis que façam circular licenças ou cessões de uso de determinados programas de computador permitem a incidência do ICMS”, justificou a ministra.

Já o ministro Gilmar Mendes votou para que softwares padronizados, ou seja, que são distribuídos em massa, tenham cobrança do ICMS, enquanto os programas personalizados, com alterações, tenham incidência do ISS.

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