Fusões: a incorporação conflita com o PGO


{mosimage}O controle de um mesmo grupo por mais de uma concessionária de diferentes regiões só poderá se dar se os objetivos do PGO estiverem totalmente cumpridos, ou seja, depois de se instaurar a efetiva competição no Brasil. Antes disso, a incorporação de um a concessionária por outra conflita com o PGO.

A questão que a edição desse noticiário nos coloca é de relativa complexidade. Trata-se da possibilidade de fusão das três concessionárias locais de telefonia (Telefônica, Brasil Telecom e Telemar), ou a compra do controle acionário de uma pela outra, sem que seja necessário, para tanto, alterar o Plano Geral de Outorgas e a Lei Geral de Telecomunicações.

Para respondermos a essa questão, cumpre relembrar os principais fundamentos normativos que organizaram o setor de telecomunicações, a divisão e atuação das empresas em regiões geográficas, além do próprio modelo de telecomunicações adotado para fins da abertura desse segmento à iniciativa privada.

Comecemos essa análise pela Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97, “LGT”). A LGT foi concebida, basicamente, por dois grandes pilares: (i) universalização dos serviços essenciais; e (ii) competição entre as prestadoras. A Exposição de Motivos da LGT reproduz esses conceitos em incontáveis passagens ao longo do texto. Tratou-se, na verdade, de incumbir expressamente o Poder Público de garantir e fomentar a competição e a universalização dos serviços (art. 2°). São, portanto, os verdadeiros vetores que devem norteá-lo na elaboração e implementação da política pública setorial. Mais do que isso, trata-se de um dever e não de uma faculdade.

O que diz a LGT
De acordo com o artigo 18 da LGT, fixaram-se as competências do Poder Executivo, dentre as quais destacamos, para fins do presente artigo, a aprovação do Plano Geral de Outorgas (“PGO”). Antes de abordarmos o PGO, vale transcrever alguns artigos da LGT muito importantes na análise que ora nos propomos a fazer:

Art. 71. Visando a propiciar competição efetiva e a impedir a concentração econômica no mercado, a Agência poderá estabelecer restrições, limites ou condições a empresas ou grupos empresariais quanto à obtenção e transferência de concessões, permissões e autorizações.

Art. 84. As concessões não terão caráter de exclusividade, devendo obedecer ao plano geral de outorgas, com definição quanto à divisão do País em áreas, ao número de prestadoras para cada uma delas, seus prazos de vigência e os prazos para admissão de novas prestadoras.

§ 1° As áreas de exploração, o número de prestadoras, os prazos de vigência das concessões e os prazos para admissão de novas prestadoras serão definidos considerando-se o ambiente de competição, observados o princípio do maior benefício ao usuário e o interesse social e econômico do País, de modo a propiciar a justa remuneração da prestadora do serviço no regime público.

Art. 87. A outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.

Art. 201. Fica vedada, no decurso do processo de desestatização, a aquisição, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, do controle, direto ou indireto, de empresas atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas.

Dos dispositivos supra transcritos, inferimos as seguintes conclusões, dentre outras: (i) caberá ao PGO definir o número de prestadoras do serviço telefônico público comutado, bem como as respectivas áreas de prestação; (ii) durante o processo de privatização, não era permitida a aquisição de controle direto ou indireto por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de prestadoras atuantes em áreas distintas do PGO.

Pois bem. Traçados os contornos legais fundamentais relativos ao processo de privatização das empresas do Sistema Telebrás, restaria necessário regular as transferências de controle que se sucederiam ao dito processo. Nesse diapasão, confira-se o art. 202, §1º, da LGT:

Art. 202. A transferência do controle acionário ou da concessão, após a desestatização, somente poderá efetuar-se quando transcorrido o prazo de cinco anos, observado o disposto nos incisos II e III do art. 98 desta Lei.

§ 1° Vencido o prazo referido no caput, a transferência de controle ou de concessão que resulte no controle, direto ou indireto, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, de concessionárias atuantes em áreas distintas do plano geral de outorgas, não poderá ser efetuada enquanto tal impedimento for considerado, pela Agência, necessário ao cumprimento do plano.

Tem-se, nesse ponto, o dispositivo central onde repousa a inquietude da solução jurídica ao tema proposto: (I) Compete à ANATEL, de fato, permitir a fusão das concessionárias ou autorizar o compartilhamento de seus controles societários por um mesmo grupo de acionistas? (II) Pode-se afirmar que o PGO encontra-se cumprido, de modo que tal fusão/compartilhamento de controle sejam, desde já, permitidos?

O que diz o PGO
Passemos, então, a analisar o PGO, não sob o enfoque das regras aplicáveis ao processo de desestatização (como o art. 7°), mas sobre aquelas que ainda podem impactar as conclusões do presente estudo.

A questão, a nosso ver, gira em torno: (i) do cumprimento do PGO, e (ii) da interpretação que se queira dar a alguns dispositivos do PGO, como do art. 14, que assim dispõe:

Art. 14. A obtenção de concessão em determinada Região por empresa já concessionária do serviço a que se refere o art. 1º, sua coligada, controlada ou controladora implicará a obrigatória transferência a outrem, de contrato de concessão detido em outra Região, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de obtenção da concessão.

Indaga-se: seria o artigo 14 mais um daqueles dispositivos que faziam sentido apenas no processo de desestatização, ou tal artigo ainda produz efeitos atualmente? No caso da segunda hipótese, imaginando a aquisição do controle, por exemplo, da Telemar pela Telefônica, poder-se-ia afirmar que a Telefônica estaria “obtendo” nova concessão e, dessa forma, estaria compelida a transferir o seu contrato de concessão da Região III, no prazo de dezoito meses? Relembre-se que tal artigo foi implementado quando a Telefônica, controladora da empresa CRT, tornou-se vencedora do leilão de privatização para a Região III.

Outro ponto que merece destaque é o Anexo III do PGO. Lá encontramos, detalhadamente, qual contrato de concessão deve ser outorgado a qual empresa. Permitiu-se, por força do art. 209 da LGT, a unificação das concessões que visassem a compatibilização das áreas de prestação (o que se sucedeu com a Telemar e Brasil Telecom).

Portanto, podemos concluir que deve haver, de fato, empresa concessionária específica, que titularizará seu respectivo contrato de concessão, na Região onde atuar como prestadora de serviços públicos. Portanto, a incorporação de uma concessionária pela outra (com a extinção da sociedade incorporanda), a nosso ver, poderia conflitar com a necessidade (ditada pelo PGO), de que exista pelo menos uma concessionária por Região.

Efetiva competição
Remanesce a questão, portanto, se poderia haver um grupo de acionistas comum, que exercesse o controle em todas as três concessionárias. Atente-se o leitor que estamos nos referindo unicamente às três concessionária citadas no preâmbulo deste artigo (Telemar, Telefônica e Brasil Telecom), excluindo-se das conclusões deste, qualquer inferência ou analogia à Embratel. Com efeito, o controle societário comum entre a Embratel e qualquer das três concessionárias citadas traz outras reflexões legais e concorrenciais, que não estamos abordando no presente estudo.

Para concluirmos, com base nos dispositivos da LGT acima transcritos, somos da opinião de que, caso a ANATEL entenda que o PGO encontra-se cumprido, ou seja, que atender às finalidades para as quais foi editado, poder-se-ia sustentar a possibilidade de que um grupo de acionistas exercesse o controle comum das três concessionárias. Contudo, é impossível ignorar os pilares que embasam da LGT (conforme mencionado acima), bem como o dever que acomete ao Poder Público de implementar a competição no setor de telecomunicações.

O art. 71 da LGT se aplica à transferência das concessões, permissões ou autorizações, mas, evidentemente, aplica-se – com maior razão ainda – às transferências de controle. Relembre-se, igualmente, o § único do art. 7º, da Resolução ANATEL nº 101/99, que expressamente dispõe que a transferência de controle de concessionária somente será aprovada se não prejudicar a competição e não colocar em risco a prestação do serviço.

Assim, entendemos que somente mediante a constatação inequívoca de que a efetiva competição se instaurou no Brasil, poderá a Agência permitir o controle comum das três concessionárias de serviço telefônico fixo comutado.


*Advogado e consultor.
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