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Competição

Ex-ministro do STF assina parecer contrário ao acordo Winity / Vivo

Parecer foi elaborado por Marco Aurélio Mello a pedido da Abrintel, que reúne detentoras de infraestrutura passiva. No documento, diz que acordo é ilegal e fere o espírito do edital. Associação NEO volta também a se manifestar.
Ministro Marco AurélioBrasília, DF, 13/11/2018, ministro Marco Aurélio durante a sessão da Primeira Turma. Foto: Carlos Moura/SCO/STF
ex-Ministro Marco Aurélio Mello emite parecer contrário a acordo entre Winity e Vivo, a pedido da Abrintel.
Brasília, DF, 13/11/2018, ministro Marco Aurélio durante a sessão da Primeira Turma.
Foto: Carlos Moura/SCO/STF

A Abrintel (Associação Brasileira de Infraestrutura para Telecomunicações) enviou nesta quarta-feira, 30, nova petição à Anatel contra o acordo Winity / Vivo, apresentando parecer jurídico do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal Marco Aurélio Mello. No documento, o magistrado defende que o acordo é ilegal.

Pela proposta, a Winity alugará para a Vivo, com exclusividade, por 20 anos, 50% das frequências adquiridas na Licitação do 5G, em 1.120 mil municípios.

Mello afirma que a proposta, se aprovada, pela Anatel “passaria a mensagem de que a fraude compensa” e que as proibições de um edital podem ser contornadas “conforme as nuances do caso e da época”.

Ao longo de 33 páginas (veja aqui), o parecer do ex-Ministro do Supremo Tribunal Federal discorre sobre as normas que regeram a Licitação do 5G, as proibições para participação de grandes operadoras nos primeiros lotes da faixa de 700 MHz, e as finalidades dessas restrições.

Para o Ministro, o contrato para o qual a Winity pede anuência é o tipo de acordo que a política pública por trás da criação do edital quis evitar, embora houvesse a possibilidade de qualquer grande operadora comprar o espectro caso a primeira rodada do leilão da faixa de 700 MHZ terminasse sem interessados.

“A pretensão pode até não ser contrária à letra da regra, mas é obstada, por violar a finalidade e, assim, o conteúdo dela”, resume.

E completa: “admitir que se contorne, por meio de artifício jurídico, o obstáculo imposto pelo edital significa frustrar a finalidade e o valor subjacente à proibição. É justamente o faz de conta, tão contrário à boa-fé indispensável à crença nas instituições. […] O negócio jurídico em questão representa fraude ao edital e, por conseguinte, à lei imperativa, que lhe atribui caráter vinculante”.

No parecer, Mello argumenta que o acordo apresentado pela Winity busca dar o uso a um bem público que se pretendeu afastar das operadoras já detentoras da faixa de 700 MHz. A regra foi prevista para promover a competição no setor de telecomunicações em função da venda dos ativos de telefonia móvel da Oi.

Ele também vê irregularidade no uso da “autocomposição” pela Anatel neste caso e diz que a aprovação pode ser questionada na Justiça em ação movida por qualquer cidadão, por ir contra à política pública, em seu entendimento. “Caso venha a ser aprovado, o ato administrativo da Agência e o negócio jurídico celebrado serão passíveis de desconstituição pelo Poder Judiciário, podendo ser impugnados, inclusive, por meio de ação popular”, diz.

O parecer do Ministro Marco Aurélio Mello soma-se a outro juntado ao processo, o do  jurista Floriano de Azevedo Marques Neto, apresentado em 11 de agosto pela Associação NEO (que reúne as operadoras regionais de banda larga) à Anatel.

Venda casada?

Segundo Luciano Stutz, presidente executivo da Abrintel, a entidade acredita que o acordo pode ser rejeitado na Anatel por ir contra o espírito do edital e, no Cade, por “ferir de morte” o mercado de torres, restringindo a competição ao propor a venda casada de espectro e infraestrutura passiva.

“Outros associados da Abrintel analisaram o edital e pensavam em concorrer, mas não o fizeram por conta da interpretação geral de que as regras vedavam a comercialização do espectro junto às grandes operadoras. E quem participou, também entendeu assim, tanto que os lances concorrentes foram muito mais baixos, em função do modelo de negócio que se entendia possível”, afirmou ao Tele.Síntese.

Além das preocupações  jurídicas, a Abrintel acredita que serão ponderados pela Anatel os impactos do acordo
sobre a concorrência, não apenas no mercado de telefonia móvel, mas também no de infraestrutura de telecomunicações. Pelos termos em análise, a Vivo alugaria metade do espectro de 700 MHz da Winity em 1,1 mil cidades e contrataria até 3,5 mil sites (pontos) da empresa.

A petição da Abrintel surge dois dias antes da votação do caso. Inicialmente marcada para 18 de agosto, a reunião do Conselho Diretor da Anatel para analisar o acordo entre Winity e Vivo foi remarcada e confirmada para 1º de setembro, a partir das 15h. Os conselheiros deverão dizer se aceitam, ou não, a manifestação da entidade, que teve o pedido para participar do processo como terceira interessada recusado.

O Tele.Síntese procurou Winity e Telefônica Vivo, que não comentaram a apresentação da petição até o momento da publicação desta reportagem. O texto será atualizado com eventual resposta das empresas.

Nos autos, as empresas argumentam que o edital autorizava o uso do espectro pelas grandes operadoras ao trazer a segunda rodada em caso de desinteresse de outros players. A Winity condiciona, ainda, a viabilidade do atendimento de obrigações à assinatura com um cliente âncora e ressalta que o espectro estará disponível para outros interessados.

Novo comunicado da NEO

A Associação NEO, por sua vez, enviou também, hoje, 30 à Anatel um novo comunicado ressaltando as consternações da entidade em relação ao acordo. Entre os argumentos, a entidade assinala a convocação formal do relator do processo no CADE, Sérgio Ravagnani do relator da Anatel, Alexandre Freire, que “demonstrou uma preocupação real com a decisão dessa Agência sobre este caso já marcada para o próximo dia 01 de setembro de 2023, sem que a Anatel tenha sequer respondido aos questionamentos oficiais feitos pelo CADE.”

A NEO reitera ainda que ” ao contrário do que tem sido alegado pelas partes interessadas, a transparência e a adequada publicidade das cláusulas e condições que orientam a operação proposta pela Winity e Telefônica ainda não foram efetivamente estabelecidas. Além disso, não houve uma demonstração cabal da efetividade do uso do espectro de 700 MHz atualmente detido pela Telefônica”.

A íntegra do comunicado da associação pode ser lida aqui

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