A Anatel pode, sim, regular as empresas pelo poder de mercado.


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No setor de telecom, a capacidade de prejudicar o cliente é exacerbada pelo fato de que uma empresa pode ser ao mesmo tempo fornecedora e concorrente de outra empresa. Por isso,  defende  Oscar Petersen, diretor jurídico da Embratel, os  incentivos para se usar o "Poder de Mercado Significativo" são ainda maiores.

No último ano, a Anatel tem publicado alguns regulamentos  que introduzem uma novidade na forma de atuação da Agência: uma regulamentação baseada na distinção entre empresas “com PMS” (Poder de Mercado Significativo) e empresas “sem PMS”. Vale lembrar que se espera que esta novidade também esteja presente em regulamentos ainda pendentes de publicação, como o de remuneração de fixa.

Embora o conceito de “PMS” já seja adotado pela União Européia, a sua utilização na regulamentação brasileira de telecomunicações está longe de ser pacífica.

De fato, não são poucas as críticas feitas por algumas empresas (em particular, as concessionárias do serviço de telefonia local, já qualificadas em alguns regulamentos como “PMS”) à adoção deste conceito. No epicentro das críticas, está a capacidade legal da Agência de definir quem são as empresas com “PMS”.

Antes de qualquer discussão, é importante ter em mente o que significa dizer que uma empresa possui “Poder de Mercado Significativo”.

De forma bastante resumida, ter “PMS” significa dizer que a empresa tem a capacidade de aumentar seus preços acima do chamado “nível competitivo” e/ou de reduzir a qualidade dos produtos e/ou serviços que oferta. Em outras palavras, a empresa tem capacidade de impor ao seu cliente preços maiores do que aqueles que prevaleceriam na presença de competição ou de vender produtos e/ou serviços de pior qualidade.

No caso do setor de telecomunicações, a capacidade de prejudicar o cliente é exacerbada pelo fato de que uma empresa pode ser ao mesmo tempo fornecedora e concorrente de outra empresa. Neste contexto, os incentivos para se usar o “Poder de Mercado Significativo” são ainda maiores.

Ciente deste fato, agências reguladoras de diversos países têm optado por estabelecer uma regulamentação diferenciada, na qual regras mais rígidas são impostas àquelas empresas identificadas como “PMS” e mais amenas para aquelas que não têm “PMS”.

Portanto, ao introduzir o conceito de PMS na regulamentação, a Anatel apenas segue uma tendência já verificada em outros países. Não obstante, esta iniciativa da Agência gerou algumas críticas, em particular no que se refere à capacidade legal da Anatel de definir quem são as empresas com PMS.

Com relação a este ponto, vale lembrar que as agências reguladoras brasileiras foram criadas ao longo de um amplo processo de reforma estatal, no qual o Estado transferia à iniciativa privada a responsabilidade pela prestação de serviços públicos. Em contrapartida, o governo redirecionava seus esforços para promover o fomento do setor e para fiscalizar as atividades da iniciativa privada.

Além disso, como as atividades transferidas à iniciativa privada se caracterizavam por ser monopólio, o arcabouço regulatório então criado estabeleceu mecanismos que permitissem reproduzir para o serviço regulado, a disciplina do mercado, de forma a estimular redução de custos e ganhos de produtividade.

Deste modo, se o órgão regulador entende que deve expedir dispositivo normativo para regular uma determinada situação que entende necessária para evitar o exercício de poder de mercado, nada o impede que o faça. Na verdade, a lei determina que assim o faça.

Com efeito, há uma série de dispositivos legais que respaldam a competência da Anatel para implementar e proteger a concorrência nos mercados de telecomunicações, destacando-se a própria Lei Geral das Telecomunicações (LGT – n.º 9.472/97). Senão vejamos.

No artigo 6º da LGT é exposto claramente que cabe ao Poder Público estimular a livre concorrência e corrigir os efeitos da competição imperfeita.

No artigo 19, é disposto que as normas gerais de defesa da concorrência são aplicáveis ao setor de telecomunicações e que, neste, cabe à Anatel exercer as competências legais em matéria de controle, prevenção e repressão das infrações da ordem econômica.

Por fim, no artigo 70, são enumeradas práticas que, por seu caráter notoriamente anticompetitivo, deveriam ser reprimidas pelo Poder Público.

Portanto, se a principal Lei do setor delega à Anatel o dever de estimular a concorrência e corrigir as imperfeições de mercado, a Agência tem o dever de decidir a melhor forma de executar aquilo que a Lei estabelece e, para tanto, o primeiro passo é identificar quais são as empresas que teriam condições de exercer de “poder de mercado significativo”.

Outra crítica relacionada à capacidade legal da Anatel de determinar quem é PMS refere-se a um possível conflito de competências entre a Agência e o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça, que tem a finalidade de orientar, fiscalizar, prevenir e apurar abusos de poder econômico.

Tal conflito não existe, uma vez que cabe ao CADE pronunciar-se estritamente sobre questões de proteção à ordem econômica de forma ampla, não tendo competência para apreciar leis e atos específicos da regulamentação setorial emitidos por entes governamentais.

Na verdade, o CADE, na qualidade de órgão especializado em questões concorrenciais, vem trabalhando de forma coordenada com a Agência para implantar com sucesso a competição nos mercados regulados, combater as práticas anticompetivas e prevenir possíveis efeitos deletérios de fusões e aquisições.

É importante ressaltar que as experiências do direito comparado têm mostrado que a solução adequada para conciliar, de um lado, a aplicação minimamente uniforme das normas antritruste e, de outro, o aproveitamento da competência técnica específica das Agências reguladoras (como a Anatel) é o estabelecimento de convênios entre estas e os órgãos de proteção à concorrência (como o CADE). A propósito, é o que ocorre atualmente no setor de telecomunicações.

Assim, pode-se concluir que a Anatel não só pode, como deve, definir quais são as empresas que têm PMS, com base na mesma capacidade que possui de implementar políticas que visem estimular a concorrência no setor, e analisar práticas anticompetivas, juntamente com o CADE, órgão especializado na apuração de tais práticas.


Oscar Petersen – Diretor Executivo Jurídico da Embratel.

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