shutterstock_ollyy_imposto_regulacao_negocios_competicao_desempenho

O estado de São Paulo vai cobrar ICMS de 5% sobre a venda de software a partir de abril. A tributação foi deliberada pelo Comitê de Política Fazendária em 2015. Em 2016, São Paulo editou decreto prevendo a cobrança, cujo início foi adiado até que nova resolução definisse quem poderia cobrar o imposto – se no local de fabricação, ou no local da venda. Em 2017, o Confaz detalhou melhor a medida, determinando que o imposto fosse recolhido pelo estado onde o software é consumido.

Mas já em 2016 entidades setoriais acionaram a Justiça alegando bitributação e inconstitucionalidade da medida. A Confederação Nacional de Serviços (CNS) pediu a suspensão da cobrança, em duas ações diretas de inconstitucionalidade. As ações ainda não foram julgadas pelo Supremo Tribunal Federal. Enquanto isso, São Paulo segue com a cobrança.

A Assespro, entidade que representa desenvolvedores de software, concorda com a CNS. Reclama que a cobrança é uma iniciativa unilateral do governador Geraldo Alckmin. Diz que foi imposta por decreto, sem qualquer debate no âmbito legislativo.

“Precisamos conseguir uma rápida decisão da Justiça sobre qual é o imposto efetivamente devido: se será o ISS municipal, como tem sido há mais de 30 anos, ou esse ‘Novo ICMS’”, diz Jeovani Ferreira Salomão, presidente da Assespro nacional.

O governo de São Paulo argumenta que podem existir diferenças entre os programas de computador que são vendidos em larga escala e os que são feitos sob encomenda ou que necessitam de instalação e customização para o seu correto funcionamento. Ressalta, ainda, que conforme a economia se digitaliza, é preciso que o estado também modernize a geração de receita.

O foco do governo é abocanhar parte da receita obtida pelas lojas de aplicativos.

Especialista

De acordo com o advogado Adriano Mendes, que é especializado em Direito Digital, Tecnologia e Empresarial, porém, não é possível admitir mais de um imposto incidindo sobre o mesmo fato gerador. Lembra que até 2004 havia a discussão jurídica sobre se alguns tipos de software, chamados de “prateleira”, deveriam pagar ICMS ou ISS.

A discussão caiu por terra com a edição da Lei Complementar 116, que está no mesmo nível da Constituição Federal. “Esta Lei definiu que, além de outros serviços de TI, também o desenvolvimento, licenciamento e cessão de direitos sobre programas de computador serão sempre tributados pelo ISS, de acordo as classificações de cada prefeitura, em alíquotas que podem variar de 2% a 5% dependendo das leis de cada município”, explica.

Ele defende que a única forma de as empresas de software passarem a pagar ICMS por suas vendas é através da modificação da Lei Complementar 116/2004, que classifica licenciamento, cessão de direitos e outras atividades de TI como serviços, e não mercadorias.

“Enquanto a Lei Complementar não for modificada, as empresas de software continuam obrigadas às declarações para a prefeitura e pagamento do ISS. A cobrança adicional de outro imposto pelo mesmo fato gerador é considerada uma bitributação, proibida pelas nossas leis”, afirma o advogado.

Consequências 

“Isto deve gerar uma enxurrada de ações judiciais aonde as empresas terão que depositar os valores em juízo para que seja analisado para qual ente e qual imposto deve ser pago”, prevê Mendes.

Outra consequência possível é que o estado comece a autuar empresas de software e colocá-las no CADIN (Cadastro Informativo de créditos não quitados), iniciando execuções fiscais por entender que o imposto devido não foi pago.

“Entretanto, nenhuma empresa deve pagar o ICMS sobre o licenciamento de programas de computador para que não sofra autuações das respectivas prefeituras. A recomendação é que não se deve deixar de pagar o ISS. As empresas deverão verificar se as ações das associações e entidades de classe já propostas também servem para lhes proteger ou se será necessário entrar com algum pedido ou ação individual”, diz Mendes.

Preço mais alto e demissões

A Assespro traça um cenário ruim negativo com a bitributação. “A ampliação de impostos provoca a redução da atividade empresarial: menos faturamento, menos empregos, menos riqueza. E o consumidor final vai sentir os impactos. O acesso ao software se tornará mais caro e  haverá uma redução de consumo”, diz Salomão.

O presidente da Assespro Nacional prevê um aumento de preços em cascata, com encarecimento de todos os serviços e produtos que utilizam software. “Em suma, ao aumentar o custo do software, em maior ou menor grau, será aumentado também o preço de tudo que gira em torno do software”, defende Salomão.

A Assespro-SP, que representa as empresas instaladas apenas no estado, tenta, ainda, reverter o decreto.