Programadoras estrangeiras veem ilegalidade na cautelar da Anatel contra a Fox


A polêmica causada pela edição de medida cautelar pela Anatel, suspendendo o serviço de canais da Fox pela internet, continua crescendo. Dessa vez, a Associação dos Programadores de Televisão (TAP Brasil) e a Motion Picture Association América Latina, em manifestação como terceiros interessados, pedem que que o processo administrativo aberto seja extinto e arquivado por ausência de competência da agência para tratar, interpretar e regular a matéria objeto da denúncia. Reiteram seu entendimento de que há desvio de finalidade e violação ao princípio da estrita legalidade cujo resultado deve levar à extinção do procedimento e revogação da cautelar administrativa.

Segundo as duas entidades, a Anatel está abusando da hermenêutica criativa, afirmando que, “deve-se evitar a interpretação que, em seu resultado, acabe por inovar em relação às possibilidades do texto da norma interpretada (esse é o sentido da expressão hermenêutica criativa aqui utilizada)”. Isso porque, para justificar a cautelar, a agência defendeu a tese de que a distribuição de canais lineares é serviço de telecomunicações, independentemente do meio utilizado para isso.

Já as entidades de conteúdo afirmam que o serviço da Fox na internet é Over the Top, portanto não pode ser regulado pela agência. No entendimento delas, a Fox não distribui seu conteúdo pela web, mas sim disponibiliza o conteúdo que pode ser acessado, sem determinar que rede seja usada para isso.  “A Anatel deve se abster de fazer uma interpretação anômala da legislação vigente (e contra legem) afrontando a Lei Geral das Telecomunicações, a Lei 12.485/2011, o Marco Civil da Internet e a Constituição Federal, encampando a tese abstrata e insustentável da denúncia”, reforçam.

Na opinião das associações, a agência reguladora ao tentar impedir o funcionamento de uma plataforma de aplicação de conteúdo audiovisual viola a legislação brasileira que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, estabelece garantias de livre mercado, análise de impacto regulatório, e dá outras providências e ordena que entes como a Anatel no exercício de regulamentação de norma pública devem evitar o abuso do poder regulatório.

A cautelar foi editada após denúncia da Claro que viu irregularidade na ação. Mas, para a TAP Brasil e a Motion Picture a conduta da Fox de prover aplicação de conteúdo na internet, claramente não diz respeito ao setor de telecomunicações. Assim, não poderia a Anatel, sob o pretexto do seu direito de fiscalização de atividades clandestinas de telecomunicações, exercer poder regulador sobre um provedor de aplicação de audiovisual – linear ou não, fora do ecossistema da distribuição do Serviço de Acesso Condicionado (SeAC).

– A Anatel ao eventualmente fazer uma interpretação por analogia de que a disponibilização de conteúdos audiovisuais em aplicação de internet (pouco importa se de programação simultânea à empacotada no SeAC) seria equiparada à distribuição do SeAC, está na verdade indiretamente legislando sobre comunicação social”, dizem as entidades no manifesto. E repisam que a agência não tem qualquer competência para interferir no exercício da liberdade de expressão, e de comunicação de conteúdos informativos, culturais, educacionais e de entretenimento.

Ressaltam também que a agência não tem competência para regular os Serviços de Valor Adicionado (SVA). “As competências da Anatel se encontram listadas no artigo 19 da LGT e nele não consta a prerrogativa de regular a manifestação do pensamento por qualquer meio ou processo e muito menos os SVA”, afirmam. E ainda listam os argumentos de mérito aqui apresentados com relação a que: provedores de aplicação disponibilizam conteúdos OTT e essa funcionalidade não se confunde com a distribuição de canais de programação no âmbito do SeAC, mesmo que em hipótese de oferta em simulcasting.

E que limitações ao direito de comunicação devem estar previstas em Lei especifica e conforme a Constituição; a Lei 12.485/2011 não revogou a LGT, mas em verdade a confirmou sendo certo que o Marco Civil da Internet é posterior a tal Lei e com ela não é incompatível, garantindo a liberdade dos provedores de aplicação e a neutralidade de rede; a Lei 12.485/2011 não é uma lei de neutralidade tecnológica além do ecossistema das telecomunicações, tendo servido para eliminar as assimetrias regulatórias entre as tecnologias de televisão por assinatura, não se expandindo para outros media como a Internet.

Salientam que a Ancine, que atua como reguladora do fomento do audiovisual e no âmbito do SeAC como reguladora das “empacotadoras” e “programadoras”, não considera regular a internet por meio de instrução normativa, tendo revogado a IN 134/2011 de sua emissão por confronto com o princípio da legalidade. Lembram que a interpretação da Anatel diversa no sentido de fazer incidir sobre a aplicação de internet o conceito de telecomunicações em detrimento do SVA implicará além de violação de competência, desvio de finalidade e ato ilegal, uma afronta à Constituição Federal, notadamente os direitos fundamentais de comunicação, bem como Lei de Introdução às normas do direito brasileiro (LINDB) a Lei que Institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica.

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