Fusões: concentrações horizontais são possíveis


{mosimage}As condicionantes estabelecidas no PGO, que impediam o acúmulo de concessões em regiões diferentes, podem ser flexibilizadas pela Anatel e pelo Executivo em função de dois fatores estabelecidos no cenário atual: tendência de redução do número de operadores para assegurar a viabilidade econômica dos serviços; e o fato de a competição não se dar entre concessionárias de regiões diferentes, mas entre elas e as autorizatárias.

Analisar as variáveis que impedem ou condicionam processos de fusão, incorporação ou coligação no setor de telecomunicações é basicamente o esforço de verificar em que e como os marcos regulatórios se contrapõem a um processo praticamente incontendível: a tendência deste setor a ser permanentemente concentrado. Não é exagero dizer que, como demonstra a experiência internacional, deixado ao livre agir dos interesses de mercado, o setor de telecomunicações, como de resto qualquer indústria de redes tende, se não ao monopólio, à forte concentração.

Não é por outro motivo que a regulação, de um lado e a priori, e o controle anti-truste agem no sentido de coibir os processos de concentração de modo a assegurar níveis mínimos de concorrência. No caso brasileiro, ver-se-á, estes condicionantes regulatórios se prestaram não apenas a garantir a competição, mas também, em um dado momento e de forma transitória (vide regras do Plano Geral de Outorgas do STFC) se prestaram a incentivar a antecipação dos objetivos de universalização.

Não busco aqui esgotar a análise destes condicionantes regulatórios. Meu objetivo é bem mais tímido. Pretendo apenas esquadrinhar o quadro de limitações e vedações existentes nos marcos regulatórios setoriais a um processo quase inevitável de concentração entre empresas atuantes num mesmo mercado (concentração horizontal) e de atores atuantes em mercados correlacionados (concentração vertical).

I – CONDICIONANTES REGULATÓRIAS

Podemos distinguir entre as condicionantes regulatórias que decorrem da regulação específica do setor de telecomunicações (regulação setorial) e as condicionantes que decorrem da regulação genérica da proteção da concorrência (I.3). Dentre as primeiras, podemos ainda diferenciar aquelas que têm origem legal (I.1) e aquelas que se encontram dispostas tão somente na regulamentação (I.2).

I.1. Condicionantes legais
Uma primeira condicionante de ordem legal diz respeito aos poderes conferidos pela Lei à Anatel para intervir em qualquer operação de concentração. Não resta dúvida quanto aos poderes da Agência para apreciar, condicionar, restringir ou mesmo vetar as eventuais operações dessa natureza que o mercado possa pretender fazer ao longo deste ano.
Assim é que, já de início, a Lei Geral de Telecomunicações (LGT) estabelece em seu art. 71 o princípio geral segundo o qual a Anatel pode estabelecer restrições a quaisquer operações desta natureza, visando a favorecer a competição e evitar a concentração no setor. De forma ainda mais específica, o art. 97, caput, da LGT exige a obtenção de prévia anuência da Anatel para quaisquer operações de fusão, transformação, incorporação e transferência de controle societário das concessionárias de serviços de telecomunicações. Uma vez que não estamos tratando somente de telefonia fixa prestada sob o regime de concessão, deve-se lembrar que o controle prévio da Anatel também é exercido sobre as alterações no controle acionário das autorizatárias de SMP, nos termos do art. 9º do Plano Geral de Autorizações do Serviço Móvel Pessoal (PGA-SMP). Essa aplicação específica ao SMP tem, no entanto, caráter regulamentar, não legal.

A competência da Agência é ainda acompanhada de poder para restringir a entrada de novos competidores em determinado mercado, seja o serviço prestado em regime público (art. 84, §1º, LGT), seja ele prestado em regime privado, presente o interesse coletivo (art. 136 LGT ).
Cumpre ainda ressaltar que o exercício dos poderes conferidos à Anatel deve obedecer a finalidade bem delimitada pela Lei. Trata-se de preservar a competição, garantir a execução do serviço, em sua continuidade e universalização, conferir sustentabilidade econômica aos serviços prestados em regime público e, finalmente, proteger os interesses dos usuários, direta ou indiretamente. Assim é que, por exemplo, o art. 97, parágrafo único, da LGT prevê expressamente que o rearranjo societário, ao menos no que diz respeito às concessionárias, não pode ser prejudicial à competição ou à execução do contrato.
Além de prever o exercício de um poder de controle e intervenção da Agência, orientado ao atingimento de determinadas finalidades, a Lei também estabelece condicionantes materiais que devem ser observadas quando do movimento de concentração entre os operadores.

A primeira destas condicionantes é a imposição de que os concessionários de serviços de telecomunicações sejam exclusivamente dedicados, como pessoa jurídica, à prestação do objeto do contrato de concessão. Em uma interpretação mais conservadora, estão impedidos, portanto, de se dedicar à prestação de outros serviços, excetuados aqueles intrinsecamente relacionados à concessão. Assim é que, conforme o art. 86 da LGT, a pessoa jurídica do concessionário deve ser “criada para explorar exclusivamente os serviços de telecomunicações objeto da concessão”.

Além disso, a LGT contém disposição que impede expressamente a fusão ou incorporação entre as empresas que sejam originadas do processo de privatização e que sejam responsáveis pela prestação de serviços de telefonia fixa e de telefonia móvel (celular). É o que dispõe o art. 194, parágrafo único, da LGT.
A obrigação de segregação e exclusividade da concessionária atende a um princípio de transparência na contabilidade dos serviços e à vedação legal de subsídios cruzados (art. 70, inciso I da LGT).
Isso não quer dizer, evidentemente, que o grupo econômico do concessionário não possa vir a obter outras autorizações ou concessões para a prestação do serviço. Quer somente dizer que deverá faze-lo, necessariamente, por meio de pessoa jurídica distinta, com quem travará relações em condições de igualdade com outros competidores.
A LGT fixa, igualmente, condicionamentos no que diz respeito à obtenção, manutenção e transferência das outorgas para a prestação dos serviços de telefonia fixa e móvel. Também estes influem sobre os possíveis movimentos de concentração do mercado.

Assim é que, inicialmente, a transferência da concessão pressupõe a manutenção das condições originais da outorga e a assunção da integralidade dos compromissos pelo novo concessionário (art. 98 da LGT).
Ainda que estejamos tratando com hipótese de concentração empresarial – o que pressupõe que os adquirentes da concessão já sejam concessionários ou permissionários do setor, tal restrição poderá tornar-se significativa caso o pretendente não satisfaça as condições estabelecidas inicialmente no contrato de concessão.
A obtenção e a manutenção de outorga poderá ter de observar o limite de participação de capital estrangeiro, conforme estabelecido no art. 18, parágrafo único, da LGT, embora as concessões atuais não prevejam tal limite. A mesma possibilidade consta ainda do art. 11 do Plano Geral de Outorgas (PGO) e do art. 3º do PGA-SMP.

Há ainda algumas disposições na Lei tendentes a vedar a acumulação de outorgas pelos diferentes prestadores, com o objetivo de garantir a pluralidade de operadores e assim fomentar a competição.
No que diz respeito às concessionárias de serviços de telecomunicações, o art. 87 da LGT prevê que a “outorga a empresa ou grupo empresarial que, na mesma região, localidade ou área, já preste a mesma modalidade de serviço, será condicionada à assunção do compromisso de, no prazo máximo de dezoito meses, contado da data de assinatura do contrato, transferir a outrem o serviço anteriormente explorado, sob pena de sua caducidade e de outras sanções previstas no processo de outorga.” Observe-se que esta restrição estende-se a todo o grupo empresarial da concessionária (cuja extensão é determinada pela Res. nº 101 da Anatel), não apenas à pessoa jurídica da concessionária.

O art. 209 da LGT (reproduzido, de certa forma, no art. 7º do PGO), prevê que a transferência da concessão ou do controle societário da concessionária só será admitida quando contribuir para a compatibilização das áreas de atuação com as regiões definidas no PGO e para a unificação do controle societário das concessionárias atuantes em cada região. Tal dispositivo, em conjunto com o art. 14, reforça a idéia de que, ainda que se trate de concessão em outra área de prestação, a transferência de concessão ou de seu controle poderá ser impedida pela Anatel. No entanto, sua redação se refere a uma realidade transitória, relativa ao momento de sedimentação do modelo e de adaptação da realidade a tal modelo. A restrição não mais se aplica, portanto, no momento atual.

A corroborar tal entendimento está o disposto no art. 201 da LGT que veda, no decurso do processo de desestatização, a aquisição, por um mesmo acionista ou grupo de acionistas, do controle, direto ou indireto, de empresas atuantes em áreas distintas do PGO. No mesmo sentido, o art. 202, caput e seu §1º, prevêem que tal transferência seria impossível durante os primeiros 5 anos após a implantação do novo modelo e, mesmo depois deste prazo, pelo tempo durante o qual a Agência considerasse tal impedimento necessário ao cumprimento do Plano. A partir desse momento, a transferência desta natureza está, por dedução lógica, admitida. Vigora então o dispositivo previsto no art. 202, § 1º, da LGT, segundo o qual a transferência de concessão ou de controle acionário que implique no controle de um mesmo grupo sobre áreas distintas do PGO continua podendo ser limitada pela Anatel, mas se trata de mera faculdade atribuída à Agência, e não propriamente de vedação intransponível.

Desta vez, atingindo não somente concessionárias mas também autorizatárias, o art. 68 da LGT impede a superposição de outorgas de natureza distinta na mesma região. Assim é que ele veda a prestação de um mesmo serviço, pelo mesmo prestador, na mesma área, em regime privado e público. Nesse caso, no entanto, não se trata de todo o grupo econômico, mas tão simplesmente de uma mesma pessoa jurídica. Seria admissível, ao menos em teoria, que um mesmo grupo econômico explorasse, por meio de empresas distintas, o mesmo serviço na mesma área, uma delas sujeita a regime de direito público (concessão) e outra em regime de direito privado (autorização).

I.2. Condicionantes regulamentares e contratuais
De maneira geral, as condicionantes regulamentares reproduzem ou detalham as restrições já constantes da Lei Geral de Telecomunicações. Assim é que, por exemplo, a Cláusula 18.1. do Contrato de Concessão reafirma a finalidade do controle da Anatel sobre as operações de concentração, ao estatuir que a eventual transferência da concessão ou do controle, direito ou indireto, da concessionária só será autorizada pela Anatel caso “a medida não prejudique a competição e não coloque em risco a execução do Contrato e as normas gerais de proteção à ordem econômica.”1 A segregação e exclusividade da atividade do concessionário constam também do contrato, notadamente em sua Cláusula 17.1. do Contrato, que condiciona a prestação de outros serviços, ainda que relacionados à concessão, à aprovação da Anatel. A manutenção das condições subjetivas do concessionário encontra-se consubstanciada na Cláusula 17.2, que exige que o concessionário e seus controladores mantenham, durante todo o prazo da concessão de sua prorrogação, no mínimo, todas as condições de prestação do serviço e de capacitação existentes à época da entrada da vigência do contrato.

Ao lado destas disposições regulamentares e contratuais que nada mais fazem senão explicitar ou detalhar o conteúdo da Lei, existem outras que inovam mais no panorama jurídico e que estabelecem condições mais originais. Para os fins do presente, importa ressaltar, especificamente, o disposto no art. 14 do PGO. Segundo este, a obtenção de concessão, por empresa já concessionária ou por qualquer empresa de seu grupo econômico, deve implicar na obrigatória transferência a outrem da concessão detida em outra região, no prazo de 18 meses. Completa o art. 15 do PGO que a participação acionária entre duas concessionárias não poderá superar vinte por cento de participação no capital votante, sob pena de superposição das outorgas e obrigação de abandono de uma delas, na forma do art. 14. Assim, além de não poderem superpor outorgas na mesma área (exigência constante de LGT), segundo a dicção do PGO tampouco poderá uma concessionária pretender estender sua outorga para outra região, por meio da obtenção de nova concessão, sob pena de ser obrigada a transferir sua antiga outorga.
O alcance e as possibilidades de flexibilização de tal dispositivo serão analisados mais adiante (item I.4). Importa consignar, pelo momento, que se trata de exigência mais restritiva do que a constante na LGT, pois impede não somente que uma concessionária ou seu grupo econômico acumulem outorgas em outras regiões, mas também que detenham concessão em duas regiões distintas do PGO. A restrição impediria, por exemplo, que a Telemar pretendesse adquirir e empresa detentora de concessão em outra região (no caso, a Telefônica, a BrT ou a Embratel) e assim reciprocamente para todas as outras.

Outra restrição ao acúmulo de outorgas, em sede regulamentar, é dada pelo art. 8º do PGA-SMP. O dispositivo veda a prestação de telefonia móvel por um mesmo grupo societário, por meio de mais uma outorga, na mesma área. No entanto, ao contrário do que ocorre com o art. 14 do PGO, o art. 11 do PGA-SMP admite expressamente “a detenção simultânea de autorizações de SMP em Áreas de Prestação distintas (…)”. Assim, a restrição do PGA reproduz, de maneira ampla, a vedação de acumulação de outorgas constantes do art. 87 da LGT.

I.3. Condicionantes da regulação genérica concorrencial
Por fim, cabe observar que, paralelamente às condicionantes regulatórias específicas ao setor de telecomunicações, eventuais operações de fusão ou aquisição entre as operadoras invocam, também, questões relativas à defesa da concorrência. Nesse sentido, um rearranjo estrutural no setor pode caracterizar ato de concentração, devendo ser encaminhado à ANATEL, que o remeterá à apreciação do CADE (art. 7o, § 2o,  da LGT).
A aprovação da operação dependerá, assim, na avaliação dos órgãos de defesa da concorrência em relação a seus impactos na competitividade entre as operadoras do setor. Tanto os atos de concentração vertical (entre empresas de diferentes segmentos do serviço) quanto de concentração horizontal (entre empresas que atuam no mesmo segmento) podem ser vetados caso a operação resulte na detenção de uma parcela significativa do mercado que coloque em risco “a concorrência de parte substancial de mercado relevante dos serviços” (art. 54, § 1o, Lei n. 8884/94).
É extremamente difícil antever as conseqüências desses movimentos sob a perspectiva concorrencial. São dois os fatores centrais que dificultam a previsão de eventual posicionamento dos órgãos de defesa da concorrência em face de uma operação entre prestadoras de serviços de telefonia.

Por um lado, não há parâmetros claros para a caracterização do poder significativo de mercado ou posição dominante (CP n 544, 548 e 549; art. 54, Lei n. 8884/94). Essa questão poderia melhor enfrentada pelo Plano Geral de Metas de Competição a ser implementado pela ANATEL, atualmente em fase de elaboração.
Sob outro ponto de vista, depara-se com a dificuldade de prever qual será o market share resultante da operação. Seria bastante equivocado pressupor que o market share resultante de uma operação de aquisição fosse a mera soma das parcelas de mercado atualmente detidas por cada uma das empresas envolvidas no negócio. Se, de modo geral, a aquisição de uma empresa não importa na incorporação automática de seus consumidores, essa situação é ainda mais patente no caso de serviços de telecomunicações de longa distância. Isso porque – a menos que se altere a regulamentação e a posição da Anatel a respeito – o Código de Seleção de Prestadora, ferramenta central da vinculação entre usuário e operadora, não poderá ser mantido pela adquirente sem que esta revogue o CSP anterior. Assim é que, no momento da distribuição dos recursos de remuneração entre os prestadores de STFC de longa distância, a Anatel adotou a posição de que nenhum grupo econômico pode deter mais de um CSP. Assim é que a Portaria n. 46/2003 da ANATEL, que regulou o processo de atribuição dos atuais recursos de numeração, é clara ao dispor, em seu artigo 8o, que será atribuído um único CSP para cada prestadora ou grupo de prestadoras, vinculadas por uma relação de coligação ou controle.2 Desta forma, caso uma operadora que já possua um CSP adquira outra, ela deverá se desfazer de um deles. Conseqüentemente, a aquisição de uma empresa, seguida pela alteração do CSP, sem dúvida dificultará a manutenção dos usuários, acostumados com o código anterior.

I.4. Possibilidades de flexibilização
As possibilidades de flexibilização das condicionantes apresentadas são diferentes conforme se trata das condicionantes legais e contratuais, de um lado, e das condicionantes regulamentares, de outro.
No que diz respeito às condicionantes legais, deve-se observar, em primeiro lugar, que a LGT possui grande estabilidade do ponto de vista jurídico. Ela advém não somente do fato de que estamos tratando de uma lei (que depende, portanto, da realização de processo legislativo específico e da submissão ao Congresso Nacional de qualquer tentativa de alteração de seu conteúdo), mas também porque é marco, não somente no setor, mas na moderna regulação brasileira como um todo. Pode-se concluir, portanto, que existiria pouquíssma conveniência política para alterar suas disposições. O mesmo se pode afirmar, observadas suas respectivas peculiaridades, da Lei 8.884/94. Trata-se de diploma legal já consolidado e que não diz respeito somente ao setor das telecomunicações, mas à disciplina geral da concorrência. Tampouco se pode vislumbrar alteração de tal quadro.

No que diz respeito às restrições constantes do Contrato de Concessão ou dos Termos de Autorização do SMP, deve-se observar que, enquanto estes forem válidos, são poucas as possibilidades de alteração. Isso porque (i) eles são resultado de processo licitatório, o que faz com que qualquer alteração aos seus exatos termos possa ser considerada violação ao dever de licitar; (ii) uma vez que a Anatel utiliza modelos padrão de contratos e termos, qualquer alteração pode igualmente ser considerada uma violação ao princípio de tratamento isonômico entre as prestadoras; (iii) deve haver consenso entre as partes envolvidas para que seja admitida alteração. Não obstante, as chances de alteração crescem, no caso das concessões, com o final dos contratos e a necessidade de assinatura de novos. No entanto, como em essência as restrições colocadas reproduzem as restrições da LGT, é de se esperar que todas sejam mantidas.

Situação diferente é a das condicionantes regulamentares. Quanto a estas, é de se diferenciar entre as constantes do Plano Geral de Outorgas (PGO) e as constantes de instrumentos de deliberação e normatização da Anatel.
No que diz respeito ao PGO, deve-se observar que o Plano foi aprovado por meio de decreto presidencial (Decreto nº 2.534/98). Não se trata, portanto, de lei, mas não pode a Anatel alterar seu conteúdo a seu bel prazer. Como dispõe expressamente a LGT, pela importância política e pela necessidade de estabilidade jurídica da matéria de que trata, a aprovação do Plano Geral de Outorgas foi retirada da competência da Anatel para ser atribuída diretamente ao Poder Executivo central, por meio de Decreto (art. 18, inciso II da LGT). Trata-se, portanto, de matéria que foi propositalmente retirada da alçada da Agência.

A partir deste momento, ela tem maior estabilidade jurídica do que as matérias sujeitas, exclusivamente, à competência regulatória da Anatel. No entanto, deve-se observar que a Agência conserva papel preponderante, ainda que não isolado, na alteração de tais condicionamentos, pois é a melhor posicionada, tecnicamente, para decidir se ainda são cabíveis as restrições aplicadas.

Há vários argumentos aos quais a Anatel e mesmo o Poder Executivo central poderiam ser sensíveis para flexibilizar a condicionante constante dos arts. 14 e 15 do PGO. A restrição data de 1998, momento em que a competição se consolidava. Essa se fundava, conforme o modelo adotado, na multiplicidade de operadores. Internacionalmente, pode-se dizer que atualmente o movimento é no sentido contrário: o de redução do número de operadores para assegurar a viabilidade econômica dos serviços (v. item III.2). Pode-se ainda afirmar que a competição não tende a se dar entre concessionárias de regiões distintas, mas sim entre estas e as autorizatárias para prestar o mesmo serviço. O fato da concessão de duas regiões diferentes do PGO ser acumulada por um mesmo player em nada comprometeria a competição, portanto.

Conclui-se, assim, que a restrição constante do art. 14 do PGO é mais passível de alteração do que as demais restrições aqui analisadas e poderá, eventualmente, ser flexibilizada pelo Poder Executivo e pela Anatel caso exista vontade política para tanto.
Uma certa flexibilização indireta pode igualmente ser alcançada por meio de soluções na arquitetura das operações de concentração. Um exemplo disso é a tentativa de compra da concessionária Embratel (região IV), pela empresa Calais, controlada por empresa (Gavle) cujo capital social pertencia majoritariamente às demais concessionárias de telefonia fixa no Brasil (Telefonica, Brasil Telecom e Telemar). Por ser composta integralmente de ações preferenciais sem direito a voto, essa maioria de ações não representava poder de controle sobre a companhia ou mesmo relação de coligação, o que permitiria, em tese, a realização da operação. Investimentos e operações dessa natureza poderão constituir, igualmente, flexibilização indireta das condicionantes acima apresentadas, dependendo da situação concreta.

É nestes quadrantes, portanto, que deverão ser enquadradas as possibilidades ou impossibilidades de uma nova onda de alterações no mercado de telecomunicações, especialmente em face de uma nova onda de concentrações que se aproxima.


*Advogado. Professor-Doutor da Faculdade de Direito da USP

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