É preciso regular o poder de mercado


1. Responder à essa pergunta passa pela necessária compreensão não só do que é PMS (Poder de Mercado Significativo) e PGMC (Plano Geral de Metas de Competição), mas também da função de uma agência reguladora.

2. O Conselho Diretor da Anatel (Agência Nacional de Telecomunicações) houve por bem incluir um Plano Geral de Metas de Competição nos Contratos de Concessão do STFC – Serviço Telefônico Fixo Comutado – (Audiência Pública de 18/6/2003 sobre Consulta Pública 426/01). Referido Plano ainda não foi desenvolvido, apesar de ser premente, e uma obrigação do Poder Executivo, através da Agência. Premente, pois o mercado hoje sofre e irá sofrer ainda mais com os efeitos deletérios de monopólios, como em qualquer setor e como muito bem descreve a doutrina econômica. Obrigação do Poder Executivo, pois consta de lei (mais precisamente da Lei Geral de Telecomunicações) o estímulo a um mercado competitivo. Aliás, é exatamente essa e não outra a atividade primordial de uma agência reguladora: a de regular o mercado em função da concentração de poder. Ela seria dispensável se não se quer criar um mercado saudável.

3. O objetivo, portanto, do PGMC, é essencialmente alavancar a introdução da competição na prestação de serviços de telecomunicações no Brasil, estabelecendo condicionamentos às concessionárias do STFC, de modo que os recursos das redes dominantes (art. 155 da LGT) e as atividades estruturais desenvolvidas pelas concessionárias possam ser usados pelas demais prestadoras no desenvolvimento da competição. A promoção de um mercado livre e concorrencial dos serviços de telecomunicações, especialmente o STFC, visa, justamente, possibilitar a oferta de opção, preço, relacionamento transparente, qualidade e avanço de tecnologia aos usuários, que hoje assistem exatamente o oposto.

4. Portanto, é essencial atingir um quadro regulamentar factível de acesso a infra-estruturas, informações, prazos e preços aos novos entrantes para prover serviços de telecomunicações com o equacionamento de questões procedimentais na implementação de serviços e acessos.

5. Essa é a razão maior do PGMC. Um plano que não estabeleceria um patamar de competição, mas fixaria regras de relacionamento entre operadoras, e destas com usuários de tal forma a criar a possibilidade de uma empresa entrar no mercado e participar desse mercado de forma ágil e transparente, sem ser vitimada por práticas predatórias hoje existentes que fazem as empresas coligadas das concessionárias ter melhor futuro do que as demais.

6. Para garantir maior competitividade na prestação dos serviços, que geram imediatamente como conseqüência maiores opções, qualidade e comodidade para os usuários, é preciso que uma etapa anterior, ou seja, a do relacionamento entre prestadoras esteja funcional. E essa condição se agrava a cada dia com a verticalização e integração das operações (ou seja, a concentração em uma mesma empresa de diversos serviços e segmentos das telecomunicações, como o serviço móvel pessoal (SMP), serviço de dados, acesso banda larga a internet, STFC, etc…), a globalização (operadoras que atuam de forma unificada em continentes e conjuntos de países), a tendência à concentração em conglomerados e a convergência de serviços. Que fique claro que nenhuma dessas condições é perversa por si mesma. Ao contrário, delas se pode extrair e maximizar os efeitos benéficos e com isso trazer muitas vantagens para o mercado como um todo e os consumidores. O que está em jogo é se somente os monopólios regionais vão ganhar com isso e se sobreviverá algum mercado que possa no curto, médio e longo prazos trazer benefícios aos usuários e ao país.

7. Nesse cenário é que entra o PMS que nada mais é do que um critério claro e transparente para estabelecer condicionamentos e limitações num contexto verticalizado, globalizado e convergente.

8. A análise do Poder de Mercado Significativo é realizada com base em critérios para aferir o poder de uma empresa de agir, independentemente dos seus concorrentes, dos clientes e dos consumidores. Entre eles pode-se destacar: ausência de concorrência potencial; propriedade ou posse sobre recursos essenciais, controle da infra-estrutura de difícil duplicação; baixo nível ou falta de poder de negociação dos compradores; integração vertical; barreiras de entrada no mercado (que inclui necessidade de elevados investimentos); prática de subsídios cruzados (uma empresa com poder de mercado significativo em determinado mercado praticando preços abaixo de custo ou obtendo baixos retornos sobre o investimento de forma a eliminar a concorrência, e no médio e longo prazo aumentar seu poder de mercado total); mecanismos de retaliação potenciais e concretos; existência de práticas anticompetitivas.

9.
O PMS como instrumento para a regulação é altamente eficiente e permite identificar um determinado mercado relevante (tanto no atacado, como varejo) e, a partir dele, co-relacionar os itens acima numa matriz. Por exemplo: no caso do mercado de EILD ou banda larga, simplesmente todos os critérios acima mencionados podem ser encontrados no caso dos três monopólios regionais.

10. Em mercados concorrenciais equilibrados, as modalidades de acesso seriam objeto de acordo comercial entre os fornecedores. No entanto, a atual situação do mercado e o reduzido número de redes de distribuição (de acesso aos clientes) economicamente viáveis implica a necessidade de intervenção regulamentar para garantir uma concorrência leal em todos os níveis do mercado.

11. Com essa breve explanação, o que se observa nas contribuições à Consulta Pública n.° 548 é que são dois os principais argumentos dos monopólios regionais para afastar a competência da Anatel para fixar o conceito e a aplicação do PMS: (i) não tem capacidade legal para determinar quem tem Poder de Mercado Significativo, e (ii) não deve regular serviços de regime privado, como EILD.

12. Ambos os argumentos são afastados de forma bastante simples e com duas ações: lendo-se a Lei Geral de Telecomunicações e rememorando o processo histórico de criação das agências reguladoras (que têm como principal objetivo dentro de um sistema de limitação do intervencionismo estatal, e redireciomento de sua atuação para as funções de fomento e garantia do acesso do cidadão aos serviços públicos, ainda que prestados pelo setor privado) e seu poder-dever.

13. Na prática, as agências somente foram criadas para que exatamente pudessem promover uma intervenção do Estado num determinado mercado concentrado e que tem relevância para a sociedade, de forma que o mercado (que é um desejo jurídico plasmado em lei) não fique inteiramente sujeito às suas próprias forças, e, por conseguinte, não sirva somente aos interesses particulares de poucos.

14. A Constituição, por ocasião da Emenda Constitucional nº 8/95, menciona especificamente a possibilidade de exploração dos serviços de telecomunicações mediante a concessão, permissão ou autorização nos termos da lei que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais. A Lei mencionada na Constituição é exatamente a Lei Geral de Telecomunicações, que em seu art. 19, enumera entre as inúmeras atribuições e competências da Anatel a de implementar as políticas públicas (inciso I), expedir normas quanto à PRESTAÇÃO (e fruição) dos serviços de telecomunicações prestados em regime público e de PRESTAÇÃO dos serviços de telecomunicações prestados em regime privado (inciso IV), de forma a assegurar a compatibilidade, operação integrada e interconexão de redes (inciso XIV). Mais do que isto, estabelece no art. 6º que os serviços de telecomunicações serão organizados com base no princípio da livre, ampla e justa competição, DEVENDO (nos exatos termos da Lei) o Poder Público atuar para propiciá-la e para corrigir os efeitos da competição imperfeita.

15. Portanto, a Anatel deve expedir normas para regular o mercado, especialmente quando este se encontra em total desequilíbrio. Não se trata de opção, mas de poder-dever. Ignorar a lei é uma ação acima de tudo antidemocrática e que só beneficia condutas autoritárias típicas de monopólios e políticas de privilégios.

16. E não há que se dizer que isso cause conflito com competências do SBDC, ou especificamente o CADE, pois este, sim, não tem competência para editar leis e atos normativos em tese que tenham intrusão ex-ante em determinado mercado regulado, mas somente atuar ex-post na proteção de um mercado concorrencial com base nas obrigações impostas pelo regulador.

17. Acresce a isso que não se está diante de práticas predatórias praticadas, mas de sistemas preventivos e de neutralização do Poder de Mercado, no processo de fomento à competição. Ao contrário, é uma forma bastante transparente de regular, pois fornece o critério dos limites que podem ser impostos (e que assim o poderiam com ou sem critérios absolutamente claros e definidos). Como instrumento de regulação, reforça a segurança jurídica num mercado dinâmico, de forma neutra e eficiente na gestão de recursos escassos.

18. Tais definições são elementares e é irrefragável a competência da Anatel para regular o setor.

19. Com base na fundamentação, responde-se à questão título: só se beneficia da eliminação de um agente com poder regulador aquele que é monopolista. Se alguém já detém um tal poder no mercado que o controla por completo, qualquer regra limitadora ou de controle desse poder é de fato uma ameaça a esse monopólio e portanto indesejável.

20. É nesse contexto que se iniciou a temporada de manifestações contrárias à adoção do PMS e de um Plano de Metas de Competição, muito estruturadas, com aparente consistência, mas que não passam de sofismas. Vamos ser claros o suficiente para verificar de onde vêem tais ataques: de empresas que detém poder de mercado em situação de monopólio (ou que integram o seu grupo). E não é coincidência a visão míope, pois, como vimos, tais medidas visam exatamente minimizar os impactos perversos do exercício desses monopólios.

21. Mais do que nunca o PMS como instrumento e o PGMC são necessários, este último para prever o processo de implantação de interconexão, EILD, desagregação das redes, revenda, portabilidade numérica, entre outros com prazos, transparência, processos, sistemas fiscalizadores tudo com o objetivo de frear as nefastas conseqüências resultantes da ação de monopólios.


* Advogada formada pela Universidade de São Paulo em 1990, com especialização em direito contratual, atua na área de telecomunicações desde 1995, notadamente no setor de infra-estrutura e ambiente regulatório. É advogada da TelComp – Associação Brasileira das Prestadoras de Serviços de Telecomunicações Competitivas e participou da elaboração de sugestões, em nome da associação, ao Plano Geral de Metas de Competição.  
 

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