É possível a tomada hostil de operadora de telecomunicações?


{mosimage}Na interpretação do advogado Luciano Costa, pelo Termo de Autorização das operadoras de telefonia fixa, a obrigação de solicitar anuência prévia em processos de aquisição no setor é do vendedor, e não do adquirente, pois é a operadora – que detém a licença – que tem a obrigação de requerer à Agência a anuência para a transferência do seu controle societário. Sob esta ótica ele aborda, neste artigo, a proposta da Telesp de adquirir a GVT.

A recente Oferta Pública de Aquisição de Ações da GVT, divulgada pela Telesp, poderá  jogar luzes sobre uma questão extremamente interessante. Afinal, é possível a tomada hostil de uma operadora de telecomunicações? A pergunta merece ser feita em função do regime legal no qual atuam as operadoras de telecomunicações. Por se tratar de um setor regulado, as empresas que nele atuam precisam estabelecer uma relação própria com o Estado, qual seja, a relação entre outorgada (operadora) e outorgante (Poder Público, representado pela ANATEL), consubstanciada, no caso das autorizatárias de STFC – situação da GVT –, em um Termo de Autorização celebrado com o Poder Público. Essa relação confere à Anatel um alto grau de supervisão sobre as condições operacionais e financeiras da operadora, inclusive no que se refere à sua estrutura societária. E, de outro lado, dá ao controlador, por meio da operadora, a condição de executor das atividades objeto da outorga, com seus direitos e obrigações. Entendeu a Lei brasileira que é relevante identificar o controlador – ou os controladores – de uma operadora de telecomunicações, pois esse aspecto é objeto de várias normas legais e infra-legais, com objetivo de evitar excessiva concentração econômica e garantir a continuidade da prestação do serviço.

Entretanto, no caso de uma empresa com controle pulverizado, cuja maioria das ações é livremente negociada na bolsa de valores, a questão do controle e da posição de controlador ganha contornos mais complexos. É certo que desde o início de 2007 a GVT opera dessa forma, tendo atualmente cerca de 70% do seu capital votante em “free float”, e o restante compartilhado entre duas empresas. Ao que consta, não houve nenhuma ação da Anatel se opondo a este modelo. Aceitar que uma operadora de telecomunicações atue sem um grupo de controle definido – além de situação esdrúxula para qualquer empresa – nos parece incompatível com o modelo regulatório do setor. Por isso é provável que a Agência tenha entendido, corretamente, que as duas empresas detentoras das ações formariam conjuntamente um bloco com participação superior a 20%, qualificando-se, portanto, como controlador nos termos da Resolução Anatel n. 101. Note-se, porém, que no caso de uma operadora de telecomunicações, esse controlador assume perante a Anatel uma condição de interlocução única, privilegiada, pois é com essa estrutura societária – devidamente informada e mantida – que a Agência permite a operação da empresa. Alterações relevantes, até por obrigação legal, devem necessariamente ser submetidas à Agência. Vale ressaltar que, de acordo com o Termo de Autorização das operadoras de telefonia fixa, a obrigação de solicitar anuência prévia é do vendedor, e não do adquirente, pois é a operadora – que detém a licença – que tem a obrigação de requerer à Agência a anuência para a transferência do seu controle societário. Embora a Lei fale, de modo geral, em anuência prévia da Agência, sem fazer referência a quem a solicitaria.

De qualquer modo, é exatamente essa situação, a condição única do controlador perante a Agência, que nos leva ao questionamento do título. A regulamentação do setor estabeleceu uma distinção entre o controlador para efeitos da análise regulatória e o controlador na lógica do Direito Societário. Assim, no caso de uma operação societária de tomada hostil, perfeitamente possível em um setor qualquer da economia, a obtenção do controle se dá à revelia do controlador, independentemente da sua vontade. Entretanto, no caso do setor regulado de telecomunicações, parece-nos que, no momento que se apresentou à Agência, o controlador estabeleceu, por força da regulamentação, uma relação direta com o Poder Concedente que talvez não possa ser quebrada de forma tão simples. Ou seja, a alteração de controle, sob a perspectiva do Regulador, deveria se dar sempre com o consentimento e participação do Controlador, o que impediria que esse controlador sofresse um ataque hostil à sua posição de controle.

A alternativa, que não nos parece de todo irrazoável, é o entendimento de que – ao menos no caso de autorizatárias, que prestam o serviço de telecomunicações em regime privado –essa relação do controlador com o Poder Concedente não seria estabelecida, ou, se estabelecida, seria absolutamente circunstancial e não configuraria nenhuma proteção para as partes. Assim, admitir-se-ia certa variação na composição do bloco de controle e, até mesmo, sua completa substituição, desde que o novo controlador – ou grupo de controladores – atendesse aos requisitos regulamentares para tanto.

A nós parece que o ideal, do ponto de vista regulatório, seria decidir quanto à possibilidade ou não de transferência do controle somente quando a questão societária estivesse definitivamente resolvida. Ou seja, somente após a conclusão de todas as etapas societárias, com clareza quanto a quais partes efetivamente celebrarão o negócio, aí sim seria a operação submetida à Anatel. Mas é de se avaliar se esse formato seria compatível com a dinâmica das relações societárias a que, ao pulverizar o controle, a operadora se submeteu. Enfim, esta questão certamente merece análise cuidadosa.

Luciano Costa é advogado especializado em telecomunicações do escritório
Caldas Pereira Advogados e Consultores Associados.

Anterior Conselho da Vivendi autoriza diretoria a fazer oferta pela GVT
Próximos Funttel deverá repassar R$ 209 milhões para CPqD até 2011