As restrições à Vivo e à TIM em vigor estabelecidas pela Anatel e pelo Cade


 Em 2007, quando a Telefónica anunciou o seu ingresso na Telco, holding que controla a Telecom Italia, para conceder a anuência prévia, a Anatel estabeleceu 28 restrições às repercussões nas operadoras brasileiras Vivo e TIM.  Entre elas, estava a proibição de que os membros do conselho de administração de qualquer empresa da Telefónica fossem escolhidos como integrantes de qualquer companhia da Telecom Italia e vice-versa. Além disso, foi determinado que os dois grupos empresariais apresentassem informações relacionadas aos contratos de prestação de serviços de telecomunicações entre as companhias dos grupos.

As empresas tiveram também que apresentar à Anatel as cópias das atas das reuniões de seus respectivos conselhos de administração e das assembléias de acionistas. A aprovação definitiva da operação demorou quase dois anos. Hoje, a composição acionária da Vivo é diferente à daquela época. A Telefónica detinha apenas 50% das ações da Vivo, a outra sócia era a Portugal Telecom. Hoje a Portugal Telecom está na Oi e a espanhola adquiriu o controle absoluto das operações brasileiras.

Em 2009, com a decisão definitiva, a agência aprovou as medidas extras propostas pela TIM, para comprovar a “total desvinculação” das duas empresas, e estabeleceu novos condicionantes. Entre eles, o de ampliar a proibição de participação de representantes da Telefónica em mais empresas que têm contato com a TIM Brasil e não apenas na operadora de celular.

Cade

Em 2010, O Conselho Administrativo de Defesa Econômica impôs novas condições à aquisição de participação minoritária indireta no capital social da Telecom Italia, pela Telefónica, com o objetivo de impedir a possível troca de informações estratégicas e concorrencialmente sensíveis entre os grupos que controlam, respectivamente, a TIM e a Telesp/Vivo. Apesar da operação analisada não conferir à Telefónica participação ativa, ou seja, poder de controle ou influência relevante sobre as decisões estratégicas da Telecom Italia, o Conselheiro-Relator Carlos Ragazzo concluiu que a aquisição poderia reduzir os incentivos para que as empresas concorressem vigorosamente ou, eventualmente, facilitar a coordenação de decisões entre os dois grupos em relação à atuação no mercado nacional.

 

Consequentemente, o Cade decidiu, além de referendar as condições previamente impostas pela Anatel, impor restrições adicionais à possível troca de informações, no âmbito do conselho de administração da Telecom Italia, e estabelecer mecanismos para monitorar a manutenção das condições concorrenciais no mercado de SMP. O que resultou na assinatura, pelas empresas, de um Termo de Compromisso de Desempenho (TCD). No documento, as empresas envolvidas no negócio “reconhecem a vedação geral à troca, direta ou indireta, de informações confidenciais, estratégicas ou concorrencialmente sensíveis entre quaisquer empresas, administradores ou representantes dos Grupos Telefônica e Telecom Itália relativas à sua atuação no mercado brasileiro de telecomunicações”.

Indícios de Descumprimento

Em janeiro deste ano, o Cade ameaçou multar a Vivo e a TIM em R$ 20 milhões cada uma por indício de descumprimento das determinações impostas no Termo de Compromisso de Desempenho (TCD), assinado em 2010. O documento foi a condição para que o órgão antitruste aprovasse a aquisição indireta de ações minoritárias da Telecom Italia pela Telco, sociedade da qual participam Telefónica S.A. (Telefônica), Assicurazioni Generali S.p. A (AG), Intesa Sanpaolo S.p.A. (IS), Sintonia S.A. (SI) e Mediobanca – Banca di Credito Finanziario S.p.A (MB), realizada no exterior. O objetivo era desvincular as atuações das operadoras Telefônica e TIM no país.

 

No acordo, as duas companhias se comprometeram a prestar informações sobre as contratações que fizessem no mercado. O objetivo do Cade era o de evitar que a TIM e a Telefônica tivessem acesso a informações relevantes uma da outra. O órgão fixou diversas formas de separação entre as empresas, como o impedimento de executivos de uma atuar na outra e o resguardo de seus respectivos contratos. Em 20 de dezembro, a Procuradoria do Cade verificou que as empresas “aparentemente” descumpriram a determinação de manter os seus contratos separados. Uma empresa da Telefônica, cujo nome é mantido sob sigilo, teria obtido acesso a um contrato da TIM.

A Procuradoria do Cade advertiu que a aplicação da multa não impediria a revisão da aprovação do ato de concentração. Isso significa que o Cade pode rever a decisão que aprovou o caso TIM-Telefônica. O órgão antitruste pediu um posicionamento da TIM e da Telefônica quanto à saída dos portugueses da Vivo. Elas terão que enviar informações sobre o caso ao conselho.

Participação cruzada

Ainda em 2010, quando a Telefónica assumiu todo o controle da Vivo, novamente a questão Vivo/TIM voltou à análise. Mas a Anatel entendeu que não haveria prejuízos ao mercado. O conselheiro Jarbas Valente escreveu, no seu relatório, que “O Grupo Telefónica não tem capacidade de tomar decisões que influenciem, de forma negativa, as atividades da TIM no Brasil”, escreveu Valente em sua análise, destacando que outros sócios da Telecom Italia não “concordariam com tal prática”.

 

Contudo, Valente estabeleceu condicionantes, como o da Vivo levar sinal de celular a 35 municípios, sendo 16 deles até março de 2011 e o restante até dezembro de 2011. O grupo também teria a obrigação de levar tecnologia 3G, que permite transmissão de voz e dados, a 83 municípios, além dos 2,8 mil já previstos nos contratos firmados. E ainda colocar à disposição a infraestrutura e capacidade de transmissão da empresa para contribuir com a interiorização da rede de educação e pesquisa no país. As empresas teriam ainda de enviar relatórios periódicos para a Anatel sobre o cumprimento dessas metas. O ato de concentração da saída da Portugal Telecom da Vivo foi aprovado pela Anatel em 2012, sem restrições.

Leia aqui Algumas restrições da Anatel:

I – Vedação à TELEFÔNICA S.A., nas Assembléias Gerais de Acionistas, e aos membros indicados pela TELEFÔNICA S.A. nos Conselhos de Administração, Direitoria ou órgão com atribuição equivalente, de participarem, votarem ou vetarem nas deliberações da TELCO S.p.A., da OLÍMPIA S.p.A., da TELECOM ITÁLIA  S.p.A. ou de qualquer outra empresa controlada direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A., matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação dessas empresas na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro;

Parágrafo único. A vedação tratada no inciso I deverá estar expressamente prevista em relação aos direitos das Ações Classe B, que são de propriedade exclusiva da TELEFÔNICA S.A.

II – Vedação de que a TELEFÔNICA S.A. indique membros para os Conselhos de Administração, Diretorias ou órgãos com atribuições equivalentes das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A., estabelecidas no Brasil, que atuam na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro e de suas controladoras;

III – Proibição nas relações entre as empresas controladas pela TELEFÔNICA S.A. e TELECOM ITÁLIA S.p.A. que prestam serviços de telecomunicações no mercado brasileiro, quando estabelecidas em condições diversas daquelas previstas na

regulamentação brasileira dos serviços de telecomunicações, quanto:

a) a operações significativas, passivas ou ativas, de financiamento, sob qualquer forma;

b) a prestação de garantia real, pessoal ou de qualquer espécie;

c) a transferência de bens em condições, termos e valores distintos dos praticados no mercado;

d) a transferência de conhecimentos tecnológicos estratégicos;

e) a prestação de serviço de telecomunicações ou correlatos em condições favorecidas ou privilegiadas;

f) a acordo operacional que estipule condições favorecidas ou privilegiadas;

g) ao uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicos ou humanos;

h) a contratação em conjunto de bens ou serviços;

i) a assinatura de instrumento jurídico tendo por objeto transferência de ações entre as

prestadoras ou cessão de direito de preferência relativamente à transferência recíproca de ações;

j) a adoção de marca ou de estratégia mercadológica ou publicitária comum.

IV – Manutenção, caso haja cisão da TELCO S.p.A., conforme previsto no item 1.2 ou item 11 do Acordo de Acionistas desta, de todas as condicionantes impostas à TELEFÔNICA S.A. em relação à TELECOM ITÁLIA S.p.A., e suas controladas e controladoras, bemcomo as proibições nas relações entre as empresas controladas pela TELEFÔNICA S.A. e TELECOM ITÁLIA S.p.A. que prestam serviços de telecomunicações no mercado brasileiro.

V – Submissão, no caso de o Acordo de Acionista da TELCO S.p.A. perder a validade, bem como no caso da fusão entre a TELCO S.p.A. e a OLÍMPIA S.p.A., de um novo instrumento jurídico formal, contendo as mesmas restrições e proibições acima citadas, para aprovação prévia da Anatel.

VI – Vedação do exercício de controle, direto ou indireto,pela TELEFÔNICA S.A., sobre qualquer empresa do Grupo TIM no Brasil, nos moldes determinados pela regulamentação específica vigente neste País, ainda que a TELEFÔNICA S.A. faça valer a opção de compra em caso de retirada unilateral provocada por outra empresa acionista.

VII – Determinação aos elaboradores da pautas de reuniões dos Conselhos de Administração da TELCO S.p.A., da OLÍMPIA S.p.A., da TELECOM ITÁLIA S.p.A. e da TELECOM ITÁLIA INTERNATIONAL NV e aos seus respectivos presidentes para que separem os temas em pautas diversas, sendo, (i) uma suscetível à participação da TELEFÔNICA S.A., por meio de Conselheiros que indicar e (ii) outra não suscetível à participação dos Conselheiros, indicados pela TELEFÔNICA S.A. Nas reuniões não suscetíveis à participação de Conselheiros indicados pela TELEFÔNICA S.A., os temas abordados necessariamente deverão dizer respeito a  matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro e temas diretamente relacionados, sendo estes últimos, necessariamente, ligados aos principais em aspectos de estratégia concorrencial, tal como orçamentos para campanhas de marketing e planos de investimento em desenvolvimento de produtos, ativos (lato sensu), instrumentos, tudo isso, em síntese, voltado ao desenvolvimento das atividades relacionadas à atuação das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITÁLIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro.

Algumas restricões do CADE:

Vedação à TEF, nas Assembléias Gerais de Acionistas, e aos membros indicados pela TEF nos Conselhos de Administração, Diretoria ou órgão com atribuição equivalente, de participarem, votarem ou vetarem nas deliberações da TELCO S.p.A., da TELECOM ITALIA S.p.A. ou de qualquer outra empresa controlada direta ou indiretamente pela TELECOM ITALIA S.p.A., matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação dessas empresas na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro;

Parágrafo único. A vedação tratada no inciso I deverá estar  expressamente prevista em relação aos direitos das Ações Classe B, que são de propriedade exclusiva da TEF.

ii. Vedação de que a TEF indique membros para os Conselhos de Administração, Diretorias ou órgãos com atribuições equivalentes das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITALIA S.p.A., estabelecidas no Brasil, que atuam na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro e de suas controladoras;

iii. Proibição nas relações entre as empresas controladas pela TEF e TELECOM ITALIA S.p.A. que prestam serviços de telecomunicações no mercado brasileiro, quando estabelecidas em condições diversas daquelas previstas na regulamentação brasileira dos serviços de telecomunicações, quanto:

(a) a operações significativas, passivas ou ativas, de financiamento, sob qualquer

forma;

(b) a prestação de garantia real, pessoal ou de qualquer espécie;

(c) a transferência de bens em condições, termos e valores distintos dos praticados no mercado;

(d) a transferência de conhecimentos tecnológicos estratégicos;

(e) a prestação de serviço de telecomunicações ou correlatos em condições favorecidas ou privilegiadas;

(f) a acordo operacional que estipule condições favorecidas ou privilegiadas;

(g) ao uso comum de recursos, sejam eles materiais, tecnológicos ou humanos;

(h) a contratação em conjunto de bens ou serviços;

(i) a assinatura de instrumento jurídico tendo por objeto transferência de ações entre as prestadoras ou cessão de direito de preferência relativamente à transferência recíproca de ações;

(j) a adoção de marca ou de estratégia mercadológica ou publicitária comum.

(iv) Manutenção, caso haja cisão da TELCO S.p.A., conforme previsto no item 1.2 ou item 11 do Acordo de Acionistas desta, de todas as condicionantes impostas à TEF em relação à TELECOM ITALIA S.p.A., e suas controladas e controladoras, bem como as proibições nas relações entre as empresas controladas pela TEF e TELECOM ITALIA S.p.A. que prestam serviços de telecomunicações no mercado brasileiro.

(v) Submissão, no caso de o Acordo de Acionistas da TELCO S.p.A. perder a validade, de um novo instrumento jurídico formal, contendo as mesmas restrições e proibições acima citadas.

(vi) Vedação do exercício de controle, direito ou indireto, pela TEF, sobre qualquer empresa do Grupo TIM no Brasil, nos moldes determinados pela regulamentação específica vigente neste País, ainda que a TEF faça valer a opção de compra em caso de retirada unilateral provocada por outra empresa acionista.

(vii) Determinação aos elaboradores das pautas de reuniões dos Conselhos de Administração da TELCO S.p.A., da TELECOM ITALIA S.p.A. e da TELECOM ITALIA INTERNATIONAL NV e aos seus respectivos presidentes para que separem os temas em pautas diversas, sendo, (i) uma suscetível à participação da TEF, por meio de Conselheiros que indicar e (ii) outra não suscetível à participação dos Conselheiros, indicados pela TEF. Nas reuniões não suscetíveis à participação de Conselheiros indicados pela TEF, os temas abordados necessariamente deverão dizer respeito a matérias que tratem de assuntos relacionados à atuação das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITALIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro e temas diretamente relacionados, sendo estes últimos, necessariamente, ligados aos principais em aspectos de estratégia concorrencial, tal como orçamentos para campanhas de marketing e planos de investimento em desenvolvimento de produtos, ativos (lato sensu), instrumentos, tudo isso, em síntese, voltado ao desenvolvimento das atividades relacionadas à atuação das empresas controladas direta ou indiretamente pela TELECOM ITALIA S.p.A. na prestação de serviços de telecomunicações no mercado brasileiro.

(viii) Determinar às empresas do Grupo TIM no Brasil que encaminhem ao CADE, em até 30 (trinta) dias contados da realização de reuniões dos Conselhos de Administração da TELCO S.p.A., da TELECOM ITALIA S.p.A. ou de qualquer outra empresa controlada direta ou indiretamente pela TELECOM ITALIA S.p.A., cópia das pautas e das Atas, em vernáculo, das reuniões referidas no inciso (vii). ( Da redação).


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