A LGT não autoriza imposição de obrigações ex ante


O emprego, na regulação de telecomunicações, de conceitos importados da teoria e do direito econômico, como os de mercado relevante e de poder de mercado significativo (PMS), ganhou impulso a partir dos últimos anos da década passada, especialmente nos países da União Européia.

As primeiras referências a esses conceitos apareceram em documentos do Parlamento e do Conselho da União Européia no ano de 1997, e, posteriormente, foram confirmadas na revisão do quadro regulamentar em 1999. A partir de então, houve mudanças significativas na regulamentação européia de telecomunicações, consolidada num conjunto de diretivas, aprovadas em 2002 e nos anos seguintes, transpostas pelos parlamentos nacionais para as respectivas leis internas.

No Brasil, as primeiras menções a tais conceitos no setor de telecomunicações surgiram em consultas públicas lançadas pela Anatel, em 2004, e foram incorporadas a regulamentos por ela editados em 2005.

Lançar um olhar sobre como o tema foi tratado na Europa, e buscar entender as razões que levaram à sua evolução da maneira como ela ocorreu,  são experiências úteis para,  considerando a situação brasileira,  avaliar a viabilidade e a conveniência de se adotar aqui medidas idênticas ou semelhantes às utilizadas lá.

Alguns aspectos da situação na Europa

Quem se der ao trabalho de pesquisar a legislação e a regulamentação européia de telecomunicações verá que transparece, nos diversos documentos, uma preocupação constante do legislador com a clareza de propósitos e com a fundamentação das propostas apresentadas como forma de realizar os objetivos estabelecidos.

No tocante ao emprego dos conceitos de PMS e de mercado relevante na regulamentação de telecomunicações, por exemplo, deve-se examinar especialmente a Diretiva 2002/21/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho (de 07.03.2002), cujos 43 “considerandos” contextualizam o tema e explicitam os objetivos pretendidos com as novas regras, e sua respectiva fundamentação.

Trata-se da chamada “Diretiva-quadro” que, em conjunto com outras quatroii, forma a base regulamentar das telecomunicações européias no momento. Ela deriva da visão do Conselho Europeu, expressa em Lisboa em março de 2000, acerca das “potencialidades que a passagem a uma economia digital baseada no conhecimento oferece, em termos de crescimento, competitividade e criação de emprego”, e da “importância, para as empresas e os cidadãos europeus, do acesso a uma infra-estrutura de comunicações de baixo preço e de grande qualidade e a uma vasta gama de serviços”.

Ela se baseia, também, na visão de que “a convergência dos setores das telecomunicações, meios de comunicação social e tecnologias da informação implica que todas as redes e serviços de transmissão sejam abrangidos por um único quadro regulamentar”, e que “a separação entre a regulamentação da transmissão e a regulamentação dos conteúdos não impede que sejam tomadas em conta as ligações existentes entre eles, em especial para garantir o pluralismo dos meios de comunicação, a diversidade cultural e a proteção dos consumidores”.

Consulta ampla

A Diretiva enfatiza a importância de que as “autoridades reguladoras nacionais consultem todas as partes interessadas sobre as decisões propostas e tenham em conta os seus comentários, antes de adotarem uma decisão final”.  Deixa claro, também, seu entendimento de que “é essencial que só sejam impostas obrigações regulamentares ex ante nos casos em que não exista concorrência efetiva (…)  e em que as soluções ao abrigo do direito nacional e comunitário em matéria de concorrência não sejam suficientes para fazer face ao problema”.

A Diretiva estabeleceu, também, que a Comissão adotaria uma recomendação, identificando os mercados de produtos e serviços no setor das comunicações eletrônicas cujas características “podem justificar a imposição das obrigações regulamentares previstas nas diretivas específicas, sem prejuízo dos mercados que possam ser definidos em casos específicos, no âmbito do direito da concorrência”. Em seguida a essa recomendação as autoridades reguladoras nacionais deveriam realizar uma análise dos mercados relevantes, em colaboração com as autoridades nacionais reguladoras da concorrência.

Essa Recomendação teve o número 2003/311/CE e foi emitida em 11.02.2003. Ela deixa claro que há determinadas áreas do mercado de redes e serviços de comunicações eletrônicas sujeitas a diretivas específicas (as relativas a “acesso” e ao “serviço universal”), o que implica a sua sujeição a uma certa regulamentação ex ante. A Recomendação trata, por conseguinte, de outros aspectos do setor de telecomunicações, e apresenta uma relação de 18 mercados, sendo 7 de varejo e 11 de atacado, passíveis de submissão a outros condicionamentos ex ante.

O caso português

Seguindo o disposto na Diretiva-quadro, os países integrantes da Comunidade Européia transpuseram  as suas determinações para as respectivas leis nacionais. No caso de Portugal, por exemplo, essa transposição foi feita por meio da Lei n.º 5/2004, de 10.02.2004.

Essa lei (que dispõe que “a oferta de redes e serviços de comunicações eletrônicas, acessíveis ou não ao público, está apenas sujeita ao regime de autorização geral, o qual consiste no cumprimento das regras previstas na presente lei e nos respectivos regulamentos, não podendo estar dependente de qualquer decisão ou ato prévios da ARNiii”) confere, expressamente, ao órgão regulador competência para definir os mercados relevantes de produtos e serviços, determinar se um mercado relevante é ou não efetivamente concorrencial, declarar as empresas com PMS num mercado relevante e impor, manter, alterar ou suprimir obrigações às empresas em razão de deterem ou não PMS. A lei estabelece, também, como devem ser realizados os procedimentos necessários ao desempenho dessas funções e determina, expressamente, que “os projetos de decisão da ARN relativos à análise dos mercados e à determinação de detenção ou não de poder de mercado significativo estão sujeitos a parecer prévio da Autoridade da Concorrência, o qual deve ser emitido no prazo de 30 dias contados da respectiva solicitação”.

De acordo com a lei, o ICP-ANACOM deve, sempre que pretender adotar medidas que impactem de modo significativo um mercado relevante, realizar uma consulta pública e dar aos interessados a possibilidade de se pronunciarem, por um prazo mínimo de 20 dias. A lei exige também que o regulador, na fundamentação das decisões de aplicação de obrigações regulamentares específicas, deve, cumulativamente, demonstrar que a obrigação imposta:

a)é adequada ao problema identificado, proporcional e justificada à luz dos objetivos básicos da regulaçãoiv;
b)é objetivamente justificável em relação às redes, serviços ou infra-estrutura a que se refere;
c)não origina uma discriminação indevida relativamente a qualquer entidade; e
d)é transparente em relação aos fins a que se destina.

Para cumprir o cronograma estabelecido pelos Estados-Membros da União Européia em dezembro de 2001, segundo o qual o novo quadro regulamentar para as comunicações eletrônicas deveria ser aplicado a partir de julho de 2003, o regulador português, mesmo antes da aprovação da citada Lei n.° 5/2004, realizou os procedimentos de consulta e análise para definição dos mercados relevantes, para identificação das empresas com PMS e para a conseqüente imposição de obrigações.

Em consulta lançada em 30.06.2003, o ICP-ANACOM propôs que os 18 mercados listados na Recomendação 311 fossem agrupados em 5 “clusters”:

– serviços fixos comutados de baixa velocidade (varejo e interconexão);
– serviços de linhas dedicadas (varejo e atacado);
– desagregação do acesso local e serviços de banda larga;
– serviços móveis; e
– radiodifusão.

O resultado do processo de análise de mercado do primeiro desses “clusters” foi concluído em julho de 2004. O relatóriov, de 74 páginas, pode servir de roteiro para os interessados em conhecer com mais detalhes como foi desenvolvido esse processo. Uma das conclusões dessa análise é que existem, em Portugal, dois mercados de acesso à rede telefônica pública num local fixo: um para clientes residenciais e outro para clientes não residenciais.

A análise levou em consideração que os acessos à rede telefônica pública num local fixo “podem ser fornecidos por vários meios em função da empresa que fornece o serviço e da tecnologia utilizada. As tecnologias atualmente mais usadas são as redes telefônicas tradicionais que utilizam pares de fios metálicos entrelaçados. Os meios alternativos atuais são as redes de televisão por cabo que oferecem serviços telefônicos, as redes celulares móveis que foram adaptadas para a oferta de serviços em locais fixos e outras redes sem fios”.

Já o documento relativo à “Imposição de obrigações na área de mercados retalhistas de banda estreita” contém 44 páginas e sua intenção é justificar a correlação das medidas impostas com os objetivos a serem alcançados. É importante ressaltar que, com a imposição dessas medidas, foi eliminada a obrigação do operador com PMS de ofertar o “plano de baixo consumo”, que concedia desconto sobre o valor da assinatura e das chamadas nacionais.

O documento contendo a decisão do regulador português sobre o “mercado retalhista de circuitos alugados e mercados grossistas dos segmentos terminais e de trânsito de circuitos alugados” data de julho de 2005. Com 92 páginas, pode ser visto como um roteiro para os trabalhos relativos à definição dos mercados do produto e mercados geográficos, avaliações de PMS e imposição, manutenção, alteração ou supressão de obrigações regulamentares.

A definição dos mercados relevantes deverá ser revista periodicamente, de modo  que esteja sempre adequada à utilização efetiva dos serviços pela sociedade. Em conseqüência, também a identificação das prestadoras com PMS deverá ser revisada, bem como as obrigações adicionais que lhes serão impostas, mantidas, alteradas ou removidas.

Situação no Brasil

De acordo com a Constituição (Emenda n.º 8, de 15.08.95), a lei disporá sobre a organização dos serviços de telecomunicações, sobre a criação de um órgão regulador e sobre outros aspectos institucionais (art. 21, XI).

Esse comando foi cumprido pela Lei n.º 9.472, de 16.07.97, que logo, em seu art. 1.º, estabelece que organizar a exploração dos serviços de telecomunicações é competência da União, que a exercerá nos termos das políticas estabelecidas pelos poderes Executivo e Legislativo, tendo a Anatel como seu braço executor.

O parágrafo único desse art. 1.º detalha o que deve ser entendido como “organização dos serviços”. Trata-se do disciplinamento e da fiscalização:
– da execução dos serviços de telecomunicações;
–  da comercialização dos serviços de telecomunicações;
–  do uso dos serviços de telecomunicações;
–  da implantação de redes de telecomunicações;
–  do funcionamento de redes de telecomunicações;
–  da utilização dos recursos de órbita; e
–  da utilização do espectro de radiofreqüências.

Esses aspectos devem, por conseguinte, ser objeto de lei, nos termos constitucionais. Essa lei é a LGT, que  trata deles no seu Livro III, onde é consagrada a regra de que a cada modalidade de serviço deve corresponder uma outorga (concessão, permissão ou autorização), e que os serviços são classificados em serviços de interesse coletivo e serviços de interesse restrito, conforme a abrangência dos interesses a que atendem, e em públicos e privados, quanto ao regime jurídico de sua prestação.

O Livro III da LGT também define os condicionamentos cabíveis às prestadoras dos serviços, que são diferentes conforme o regime jurídico em que se situam (público ou privado). Enquanto no regime público, além das obrigações de universalização e de continuidade, há uma série de outros deveres (tarifas e bens reversíveis, por exemplo), no regime privado a liberdade deve ser a regra, constituindo exceção as proibições, restrições e interferências do Poder Público.

Não há previsão, na LGT, para a imposição de obrigações regulatórias ex ante a qualquer prestadora, seja no regime público, seja no regime privado, em razão de sua posição no mercado.

Competências dos agentes

Por outro lado, a LGT, ao definir as competências do órgão regulador, deixa claro que elas não podem extrapolar os limites da lei. Na  lei de defesa da concorrência (Lei n.º 8.884, de 11.06.94) são relacionadas as condutas que podem caracterizar infração da ordem econômicavii e, uma vez comprovadas, justificar a aplicação de penalidades. A investigação dessas condutas, que no caso geral é da competência da SDE, no tocante às telecomunicações, conforme dispõe a LGT, é competência da ANATEL. A competência decisória é sempre do CADE.

O art. 54 da Lei n.º 8.884 determina que sejam submetidos à apreciação do CADE os atos “que possam limitar ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência, ou resultar na dominação de mercados relevantes de bens ou serviços”. Tais atos são aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica e devem ser submetidos para exame “previamente ou no prazo máximo de 15 (quinze) dias úteis de sua realização”, e da instrução dos correspondentes processos participam a SDE e a SEAE. No caso de telecomunicações, a competência para  instruir é da Anatel – em todos os casos para decisão final do CADE.

Vê-se, portanto, que também a Lei n.º 8.884 não prevê a imposição de obrigações ex ante a qualquer tipo de empresa.

E a Constituição garante, no capítulo dos direitos individuais e coletivos, que ninguém será obrigado a fazer ou a deixar de fazer nada senão em virtude de leiviii.

Nessa linha de raciocínio tem-se, de um lado, a Anatel, condicionada pelo princípio da legalidade, com competência para regulamentar o setor de telecomunicações até o limite que lhe foi autorizado pela lei; de outro lado, o setor privado – aí incluídas as prestadoras de serviços de telecomunicações de modo geral – não sendo compelido a cumprir com obrigações que não derivem de disposição legal.

Apesar disso, a Anatel entendeu-se competente para introduzir, em regulamentos que editou em 2005, a possibilidade de imposição de obrigações ex ante a operadoras com PMS em mercados que ela considerar, a seu alvitre, merecedores desse tratamento. Essas obrigações serão adicionais às previstas na LGT e nos contratos de concessão (estas guardariam analogia, no caso europeu, àquelas decorrentes das diretivas específicas de “acesso” e de “serviço universal”). Presume-se que a Agência venha a adotar, para tanto, princípios e regras extraídos do atual quadro regulamentar europeu, mas o certo é que até o momento não se conhece a visão da Anatel sobre quais serão os mercados relevantes a considerar, nem como será feita a análise desses mercados e quais serão os critérios para definir se as empresas participantes detêm ou não poder de mercado significativo. Também não se conhece quais serão as obrigações ex ante que a Agência poderá impor às empresas detentoras de PMS em cada mercado relevante.

Falta de clareza

Essa falta de clareza – que poderia até ser interpretada como uma violação ao princípio da publicidade, que deve condicionar a atuação da Agência – certamente significa um aumento do risco regulatório e da insegurança jurídica para as empresas que atuam no setor de telecomunicações.

Esse aumento de risco fica evidente quando se analisa, por exemplo, trechos do Regulamento de Exploração Industrial de Linha Dedicada, aprovado pela Resolução n.º 402, de 27.04.2005. Tal regulamento define PMS como “posição que possibilita influenciar de forma significativa as condições do mercado relevante, assim considerada pela Anatel”, mas não explicita que critérios serão utilizados para tanto. Ele estabelece, também, que “os Grupos detentores de PMS na oferta de EILD são determinados pela Anatel por Região do Plano Geral de Outorgas do STFC”, e que “a Anatel pode indicar localidades ou setores da Região do Plano Geral de Outorgas do STFC nas quais não se considera que o Grupo possua PMS na oferta de EILD”. Isso pode significar que o conceito de mercado relevante adotado pela Anatel seja distinto daquele utilizado na Europa, uma vez que, aparentemente, ocorre, no caso, uma espécie de “simbiose” entre serviços distintos (STFC e EILD) e a dimensão geográfica do mercado também não está claramente definida.

Outra indicação preocupante de aumento de risco regulatório vem do novo Regulamento do STFC, aprovado pela Resolução n.º 426, de 09.12.2005. Nele se vê, por exemplo, que a Anatel adotou uma espécie de “medida liminar” ao definir que, enquanto não forem identificadas as operadoras com PMS, as concessionárias do serviço serão consideradas como tal, e a elas, em conseqüência, já são impostas obrigações adicionais às de seu contrato de concessão, como por exemplo de ofertar determinados planos de serviço, de certificar seus sistemas de tarifação e faturamento. E a Agência vai além, ao estabelecer que ela poderá impor obrigações ex ante relativas à oferta de planos de serviço também a operadoras que não detenham PMS, a seu critério.

Conclusão

O quadro regulamentar de telecomunicações na Europa foi recentemente adequado ao cenário de convergência de tecnologias e serviços, e um de seus principais traços é a autorização geral (licença única). De acordo com a lei, a imposição de obrigações regulatórias ex ante aos prestadores de serviços decorre ou da aplicação de diretivas específicas (acesso e serviço universal) ou da detenção de PMS em mercado relevante definido pelo regulador de telecomunicações, em conjunto com a autoridade da concorrência. A legislação também define, claramente, como devem ser conduzidos os processos de  identificação e análise de mercados, e determina que a aplicação de condicionamentos leve sempre em conta a sua adequação, proporcionalidade, justificativa, não discriminatoriedade e transparência.

Essa transformação, como visto, ganhou impulso a partir de 1999 e teve suas principais diretivas aprovadas em 2002, quando também foi aprovada a relação indicativa dos mercados relevantes, a serem posteriormente validados em cada país pela respectiva autoridade reguladora.

No Brasil, a legislação de telecomunicações não está adequada ao cenário de convergência (para cada serviço, uma licença). Nem ela, nem a legislação de defesa da concorrência, autoriza a imposição de obrigações ex ante a prestadoras em razão de sua posição no mercado (detenção ou não de PMS). Mesmo assim, a Anatel vem utilizando, em regulamentos recentemente editados, esses conceitos para impor obrigações a empresas (e, mais do que isso, a grupos empresariais) em razão de deterem PMS em mercados por ela definidos, sem que haja critérios e procedimentos transparentes para fundamentar suas decisões.

Admitir que uma Agência reguladora, como a Anatel, utilize seus poderes de editar normas de concretização das leis para se auto atribuir competência discricionária a ser exercida mediante simples atos administrativos é um risco que precisa ser avaliado por todos. Isso porque a Agência acumula, além de suas competências executivas, outras que são quase legislativas e quase jurisdicionais, e portanto  pode pretender formular regras de forma genérica para decidir com maior liberdade no plano concreto. Dessa pretensão à arbitrariedade pode ser um pequeno passo.

Alguém poderia alegar que não deveria haver motivo de preocupação maior de parte das operadoras, uma vez que, se a Anatel utilizar a mesma lista de mercados relevantes que a Europa, a possibilidade de equívoco seria extremamente reduzida. Todavia, isso não tem respaldo na realidade, tanto em razão do próprio dinamismo que caracteriza o setor de telecomunicações – que justifica a necessidade, reconhecida pelos europeus, de revisões periódicas na definição dos mercados relevantes e de suas implicações – como das diferenças expressivas entre as características sócio-econômicas e mercadológicas da Europa e do Brasil.

Nessa linha, vale lembrar um ponto a considerar, a título de exemplo. Como mencionado anteriormente, um dos trabalhos desenvolvidos pelo regulador português foi relativo aos acessos à rede telefônica pública num local fixo. Além das questões de substitutibilidade dos lados da oferta e da procura, a análise levou em consideração as diversas tecnologias possíveis de serem utilizadas, e entre elas, a convencional de pares trançados e a das redes celulares. Lá, em que a penetração domiciliar da rede de telefonia fixa é bem mais elevada do que aqui, concluíram que telefonia fixa e telefonia móvel são mercados relevantes distintos. No Brasil, em que os dados da PNAD mostram que um percentual cada vez maior de domicílios dispõe apenas de telefonia móvel, ao mesmo tempo em que um percentual também crescente de domicílios dispõe de telefonia móvel concomitantemente com telefonia fixa, talvez seja prematuro concluir que – sob a perspectiva de acesso – se tratem de mercados relevantes distintos.

Para o setor de telecomunicações brasileiro certamente é importante aproveitar a experiência internacional e utilizar as conclusões a que outros países – como os europeus – chegaram antes de nós. Mais importante do que isso, todavia, poderá ser reproduzir aqui a forma – transparente, pública, justificada – que eles utilizaram para chegar a essas conclusões. Até porque assim procedendo poderemos chegar tanto a conclusões parecidas como chegar a conclusões diferentes das deles – mas possivelmente mais adequadas à nossa realidade.


* Diretor da Telemar, presidente e membro dos Conselhos de Administração Telerj, Telest, CTBC, Teleceará, Telesp Celular, Telesc e da Tele Norte Leste. Integrou a equipe que formulou a Lei Geral de Telecomunicações.

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