A decisão do STJ e a propriedade cruzada da Anatel


A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), de 12 de dezembro, que nega um recurso da Anatel  a uma sentença proferida pelo Tribunal Regional Federal, poderá ter impactos significativos na composição societária das principais empresas de telecomunicações brasileiras, pois irá permitir uma flexibilização muito maior na participação cruzada dos investidores.  

Embora a manifestação do STJ só se aplique a um caso específico – que começou há cinco anos, quando a Anatel negou a licença para a empresa Damos Sudamerica, hoje Telespazio, subsidiária da Telecom Itália – o advogado Walter Ceneviva acredita que ela trará repercussões muito importantes para o mercado, já que vários grupos, hoje proibidos de exercer o controle ou de obter licenças, irão à justiça com essa decisão em mãos.

Na prática, o STJ derruba um dos instrumentos mais eficazes da Anatel para impedir a participação cruzada dos controladores, minimizando, assim, a concentração no setor. O STJ decidiu que a portaria 101/99 da Anatel, que trata da “apuração de controle e de transferência de controle em empresas prestadoras de serviços de telecomunicações” é ilegal quando tenta ser mais realista do que o decreto que criou o Plano Geral de Outorgas, decreto este que define os limites de atuação de cada concessionária no território brasileiro e de suas coligadas, controladas e controladoras.

Pela portaria 101, qualquer sócio, independentemente do número de ações ordinárias que possua, passa a exercer o controle sobre uma  operadora de telecomunicações se participar do conselho de administração ou tiver poder de veto estatutário. E, ao contrário da lei das sociedades anônimas, a portaria não aceita a diluição do controle nas participações sucessivas entre a empresa-mãe e suas controladas.

Conforme a Anatel, o STJ não derrubou toda a portaria 101, mas apenas o artigo que obriga a   transferir 100% do controle para qualquer empresa na linha de encadeamento sucessiva. Segundo a agência, o STJ entendeu que essa metodologia fere o PGO, já que o decreto estabelece que devem ser consideradas apenas as “frações percentuais de controle em cada pessoa jurídica.” A agência já recorreu ao STF mas, ao que tudo indica, ela deverá mesmo perder essa causa.

Trocando em miúdos, essa portaria da Anatel já atrapalhou os planos de muitos investidores, principalmente os fundos de pensão estatais, que têm participações acionárias em diferentes empresas de telecomunicações. Nos primeiros anos pós-privatização, por exemplo, a Anatel proibiu que a Previ e o banco Opportunity participassem do controle da Telemar, já que também detêm posição de controle na Brasil Telecom.

Nos períodos mais recentes, a Anatel mandou a Telos (fundo de pensão da Embratel) sair do controle da Telemig Celular devido à propriedade cruzada com a Claro; ou à Previ escolher entre a Telemig Celular e a Oi. Este mês a agência resolveu abrir um processo para punir novamente a Previ, por não ter reduzido sua participação na Telemar para menos de 20%.

Com a decisão do STJ, essas restrições poderiam ser questionadas. Na movimentação dos players rumo às fusões e incorporações, é possível que esta “jurisprudência” firmada pelo tribunal possa servir de instrumento importante para um reposicionamento estratégico dos diferentes investidores, principalmente os fundos de pensão.

Para reverter essa situação, entendem alguns analistas, bastaria que um novo decreto presidencial fosse publicado, de maneira a incorporar os princípios da portaria da Anatel. Mas, para isso, o governo teria que se posicionar mais claramente sobre como quer regular esse setor.

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